最高法院刑事-TPSM,109,台上,3577,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3577號
上 訴 人 王言皓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年5月26日第二審判決（109年度上訴字第307號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人王言皓有如原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予顏立品之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年8月），並為相關沒收、追徵之諭知。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠證據資料製成時之情況，有無違法不當，或屬刑事訴訟法第158條之4之問題，或屬被告以外之人於審判外之陳述，是否出於任意性之問題，均與該等供述證據有無同法第159條之5得例外認具有證據能力之規定無關。

另證明力有無明顯過低，屬證據證明力之問題，亦與證據能力無涉。

原審未予區分，泛稱「審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當」，自屬採證違法。

㈡上訴人因疾病，於心理上常有恐懼、焦慮、害怕、心情低落、不安及恐慌，導致對甲基安非他命成癮，而為本件犯行，且本件毒品交易量甚少，上訴人獲利亦極微，復於犯後坦承犯行，態度尚佳，處以販賣第二級毒品之法定刑，誠屬情輕法重。

原審未適用刑法第59條之規定減刑，自有適用法則不當之違法云云。

惟查：

㈠刑事訴訟法第159條之5有關同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用之規定，考其立法意旨係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

易言之，該條係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。

又因我國尚非採澈底之當事人進行主義，為發現實體之真實，並維持程序之公正，乃於該條附加須具「適當性」之要件，方賦予其證據能力。

而「適當」與否，可就其陳述是否欠缺任意性、證據之取得是否違法及證據之證明力是否顯然偏低等予以斟酌，此觀該條立法理由自明。

另證據能力之取得，除須符合法定程式，且未受法律之禁止或排除外，尚須該證據對於待證事實之存否具有證明價值，且該待證事實足以影響判決結果，亦即該證據須與待證事實具有自然關聯性為要件，倘證明力顯然偏低自失其作為證據之意義。

此外，法院於審查供述及非供述證據後，如認非違法取得，且與待證事實具有自然關聯性，因無損及被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該證據逐一說明如何審酌之必要。

卷查原判決所引用之供述及非供述證據，並無違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實具有自然關聯性，且上訴人及其原審選任之辯護人於原審準備程序均不爭執證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，自非屬爭執事項。

則原審審查後認定具有證據能力，並僅說明其審查之總括結論，未就其證據能力一一分別論述，依前開說明自無不當，核無上訴意旨㈠所載之採證違法可言。

㈡是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；

且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明上訴人販賣甲基安非他命以營利，造成毒品氾濫，影響社會治安甚鉅，且社會上不乏有類似上訴人身體及家庭狀況處境者仍守法守分，難認其犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情。

況本案經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地等旨。

經核尚無不合，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，要無上訴意旨所指不適用法則之違法。

㈢綜據上述，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於民國109年1月15日修正公布，將最低法定刑由有期徒刑7 年，提高為有期徒刑10年，得併科罰金之數額，亦由新臺幣1,000 萬元，提高為新臺幣1,500萬元，並自同年7月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。

是原判決未及比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日