最高法院刑事-TPSM,109,台上,3596,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3596號
上 訴 人 李偉琦


選任辯護人 蔡順雄律師
鄭凱威律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6 月2 日第二審更審判決（109 年度重上更一字第1 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第4544、6542、6926號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、圖利及收受賄賂部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李偉琦上訴意旨略以：㈠證人温偉萱於偵查中所言無證據能力。

㈡其無收受賄賂之犯意與犯行，所收金錢是代温偉萱買香煙；

收受茶葉是朋友間之往來餽贈，與替邱耀德夾帶茶葉等物無對價關係。

原判決就其與温偉萱達成非法夾帶小電視等物品入監有合意、有收受賄賂之犯意等事實，未說明所憑證據及理由，有理由不備或矛盾之違法；

犯罪事實之認定，亦違經驗法則。

㈢修正前「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」並非貪污治罪條例圖利罪所謂之「法令」，原審未調查該辦法是否有刊登政府公報或新聞紙之發布程序，遽認已發生法規命令之效力，有調查職責未盡之違法。

另修正前「監獄行刑法施行細則第83、85條」及「羈押法施行細則第79、87條」，均係以受刑人或接見人為適用對象，不包括監所管理員；

況其代買香煙未獲任何利潤，無不法利益存在，其所為與圖利罪之要件不符。

㈣原判決認其無刑法第59條規定之適用，尚有違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人違背職務收受賄賂部分之不當判決，改判仍論處其犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂2 罪刑暨諭知沒收等；

維持第一審論處其犯對主管事務圖利3 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：温偉萱於偵查中之證述無證據能力；

修正前受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法、修正前監獄行刑法施行細則及羈押法施行細則，均係貪污治罪條例第6條所指法規性命令；

上訴人否認犯罪之辯詞，皆不足採信；

其有本件對主管事務圖利及違背職務收受賄賂之犯意與犯行；

其所為與刑法第59條得酌量減輕其刑規定要件不合，無該條規定之適用；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨得為裁量事項之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、侵占部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就侵占部分，係維持第一審論處上訴人犯刑法第335條第1項侵占罪刑及諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款不得上訴於第三審法院之案件。

依前述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日