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最高法院刑事判決 109年度台上字第36號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
被 告 劉文全
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年1 月24日第二審判決（107年度上訴字第1220號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第19985、20800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以：㈠公訴意旨略稱：被告劉文全基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於原判決附表（下稱附表）所示之時、地，以附表所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予施浥原 2次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡經原審審理結果，以該部分僅有證人施浥原之證言，欠缺補強證據；
卷內通訊監察譯文內容無法作為施浥原證述之補強證據，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。
三、檢察官上訴意旨略稱：㈠證人施浥原於偵查及第一審所為向被告購買毒品之證言，並無矛盾情事，且詳為說明為何於民國106年4月18日向被告購買毒品時，另外買飯給被告吃之原因，及其每次與被告相約見面之目的均係為購買毒品等情，並有被告與施浥原間之通訊監察譯文內容可佐。
足認施浥原證稱於106年4月18日及同年月26日，各向被告購買甲基安非他命1 次之證詞，與事實相符。
㈡依實務上關於販賣毒品通訊監察譯文證明力之見解，交易毒品之通話，為規避員警追緝，多屬隱晦不明，鮮少於電話中直接提及購買毒品之種類及數量、價格，甚且直接於電話中相約見面，而於見面時再商議購毒之數量者，亦所在多有，無法僅以被告與施浥原間之對話內容，並無提及毒品或暗指毒品之代號，即否認施浥原證述其與被告交易毒品之真實性。
況依附表編號1 之通話內容「（施浥原）回來拉…回來吃飯喔…這樣你知道的」，有施浥原要求被告儘速返回租屋處，並稱被告應該知悉其真正用意等語；
依附表編號2 之通話內容，施浥原於凌晨4 時26分趕赴被告租屋處，被告亦立即開門讓施浥原進入等語，均與施浥原證稱其與被告相約見面之目的、毒品交易之地點及過程相吻合。
卷附之通訊監聽譯文自得作為施浥原證詞之補強證據。
原審認定違反經驗法則及論理法則云云。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡按販賣第二級毒品係屬重罪案件，原判決已說明被告始終否認有施浥原所指犯行，本件亦未扣得被告販賣之毒品、分裝袋、吸食器、電子磅秤等物，而施浥原於106年10月5日採尿送驗結果，雖呈甲基安非他命陽性反應，惟檢驗時間距離被告販賣甲基安非他命予施浥原之時間，已達數月。
本件僅有證人施浥原之證述，需有補強證據以擔保證人證述之真實性。
再細繹附表編號1 通訊監察譯文內容，參諸施浥原之證詞，其在電話中「回來吃飯」、「要收帳」等語，確係表示其要買飯給被告及找「阿弟仔」收帳之意，與毒品交易無關。
附表編號2 通訊監察譯文內容，係被告與施浥原談論「阿弟仔」是否有打電話找被告及賣簿子之事，並相約見面，未出現毒品交易之暗語，僅得佐證2 人相約見面。
且施浥原指證之毒品交易過程，均係雙方見面，其詢問被告有無毒品後，始進行交易，亦非在該通話中達成毒品交易之默契。
足見卷附監察譯文內容不足為施浥原指證被告犯罪事實之補強證據。
㈢本件依檢察官所提出之證據方法，均不足為被告有販賣第二級毒品之積極證明。
原審所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。
檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及原判決已明白的論敘於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，依憑主觀指摘為違誤，核非適法的第三審上訴理由。
五、綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
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