最高法院刑事-TPSM,109,台上,363,20200115,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第363號
上 訴 人 姜禮晏



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第3003號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第673號，107 年度毒偵字第9228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人姜禮晏施用第一級毒品（累犯）2 罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及憑以認定之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖於論理法則、經驗法則。

從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。

且按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決附表所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨仍執陳詞，並徒憑己見，指稱原判決違背比例原則云云，係對原審量刑職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

再按司法院釋字第775號解釋意旨謂：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又不符合刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

原判決已依上開司法院解釋意旨，說明認其累犯有加重其刑必要，第一審依累犯規定加重其刑，適法正當之理由，而予維持。

要無違法可指。

綜上，應認上訴人此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第376條第1項各罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸該規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

本件原判決維持第一審論處上訴人犯施用第二級毒品累犯2 罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 何 菁 莪（主辦）
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日