最高法院刑事-TPSM,109,台上,3662,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3662號
上 訴 人 柳欽元


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月1 日第二審判決（109年度上訴字第550號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31001號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人柳欽元有如原判決事實欄所載之一行為同時販賣第二、三級毒品未遂之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。

原審就上訴人及其原審辯護人指摘第一審未予宣告緩刑為不當一情，已經調查、審酌，並於判決理由欄貳、四之（二）敘明第一審判決未予宣告緩刑，於法並無違誤之理由。

上訴意旨以原判決對於上訴人之犯罪動機及照顧家人部分，均有所誤解，本件所處之刑，確有暫不執行為適當之情形，指摘原判決未予宣告緩刑為違背法令。

此一指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定，雖於民國109年1月15日修正公布，提高第4條第2項之最低法定刑及得併科罰金之數額，提高第4條第3項之得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日