最高法院刑事-TPSM,109,台上,3667,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3667號
上 訴 人 徐暐哲



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3 月31日第二審判決（108年度上訴字第1578號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21204、21205號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐暐哲有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例、違反藥事法犯行均明確，因而維持第一審論處上訴人：（一）販賣第二級毒品共8 罪刑及為相關沒收宣告；

（二）犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定之「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定，雖得就法定刑有期徒刑部分減輕至三分之二，但此係減輕之最大幅度，裁判時得斟酌案情於此幅度內為裁量，並非必須一律減至三分之二，如在此範圍內予以減輕其刑，即無違法可言。

原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所犯各罪，均先依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外），原判決附表一編號（下稱編號）1至8所示販賣第二級毒品部分，再均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就其中編號2、3、5至8所示部分，適用同條第1項規定，均予遞減其刑後，並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括上訴人坦認犯行之犯罪後態度，及供出毒品來源張維中、林益源），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定應執行有期徒刑4年4月。

所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情事，核屬妥適，而予維持。

於法並無違誤。

上訴意旨以上訴人坦認犯行，並供出毒品來源，又毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，判決結果卻僅減輕三分之一，指摘原判決量刑過重。

係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，未依卷內訴訟資料，依憑己意指摘原判決違誤，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨僅泛稱原判決有失公允，理由尚有未查之實等語，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，殊非上訴第三審之合法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於民國109年1月15日修正公布，提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日