最高法院刑事-TPSM,109,台上,3670,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3670號
上 訴 人 張文霖
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國109 年5 月7 日第二審判決（109 年度上訴字第595 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第30136 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人張文霖有其事實欄所載之參與犯罪組織、加重詐欺取財並以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯3 人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1 年5 月，並諭知相關沒收。

已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原審漏未審酌其除於當庭給付被害人李明玲部分損害賠償外，嗣仍陸續給付被害人賠償，亦未參照其他法院與其相類案件判決能獲取較輕量刑等情，仍量處其如前之重刑，自有量刑違反平等原則、比例原則之違法等語。

三、惟查：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。

原判決以上訴人之責任為基礎，於理由參、八內詳為說明審酌刑法第57條所列各款情形而為如前刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，本不容任意指為違法。

又縱上訴人於原審審判期日後陸續依原調解條件給付被害人金錢，惟迄至原審判決前均未向原審法院陳報，致原審未及瞭解其已彌補被害人損失等情，直至上訴本院始執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。

其對於參與犯罪組織、加重詐欺取財部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。

有想像競合關係之參與犯罪組織、加重詐欺取財部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日