最高法院刑事-TPSM,109,台上,3710,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3710號
上 訴 人 鄭逸凡


選任辯護人 戴孟婷律師
上 訴 人 李濟眾


選任辯護人 洪柏鑫律師
上 訴 人 陳毅熏（原名陳瑞雅）




高婷暄




孟祥鑫


伍晉瑩




張帆



陳奕鍀（原名陳重文）







黃建弘



上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年3月19日第二審判決（108年度原上訴字第73號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第2646號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、李濟眾、陳毅熏、鄭逸凡、陳奕鍀、黃建弘、張帆、孟祥鑫、高婷暄之部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人李濟眾、陳毅熏、鄭逸凡、陳奕鍀、黃建弘、張帆、孟祥鑫、高婷暄等8 人有其事實欄所載參與犯罪組織、共同加重詐欺取財等犯行，因而維持第一審分別依想像競合犯規定，從一重論處李濟眾、陳毅熏、鄭逸凡、陳奕鍀、黃建弘、張帆（即民國108年1月5日部分）、孟祥鑫（即108年1月7日部分）、高婷暄（即108 年1月9日部分）共同加重詐欺取財未遂各罪刑；

另論處李濟眾、陳毅熏、鄭逸凡共同加重詐欺未遂各3 罪刑、孟祥鑫共同加重詐欺未遂2 罪刑，並定其等應執行刑之判決，駁回上訴人等8 人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

本件原判決係依憑高婷暄在辯護人陪同下迭於第一審108年5月9日、5月30日、7月2日訊問時之自白，核與證人即同案被告黃建弘、祕密證人V 、H、M、W 均指認高婷暄確為一線人員之證詞相符，並參酌卷附光碟內一線人員確有（高婷暄）暱稱「依依」之紀錄，及佐以如原判決附表乙所示供本案犯行所用之扣案物等證據資料，綜合判斷，本於事實審之推理作用，認定高婷暄確有參與詐欺集團，而與其他同案被告共同為事實欄五所載詐欺取財未遂之犯行。

並說明何以不採信高婷暄與V、M、H、W、黃建弘嗣後翻異改稱高婷暄沒有參與詐欺集團云云之理由。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，亦無調查未盡、適用證據法則不當或判決理由不備之違誤。

高婷暄上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其並未參與該詐欺集團接聽電話之行為，上揭證人於法院均稱其未參與詐騙行為云云，係對原審採證認事之職權行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，或其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認係適法之第三審上訴理由。

至於高婷暄於法律審之本院始主張其於第一審訊問時自白，係因精神問題，為聲請交保才承認，並提出其於臺中女子監獄診所之病歷資料為新證據之主張，同非合法之第三審上訴理由。

三、刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

原判決已敘明本案電信詐欺犯罪於不同工作日為之，已有明確之起訖時間可循，且機房內部所規定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔，並依卷附內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊勘查報告所示，上訴人等人每日撥打電話之被害人不同，應認係每日各別共同起意而撥打詐騙電話之方式為之，在刑法評價上各具獨立性，難謂係一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應就其等各日之共同加重詐欺取財未遂行為分別論以一罪，並就數日之數次共同加重詐欺取財未遂犯行予以數罪併罰，理由內已論述明白，揆諸上開說明，並無不合。

李濟眾上訴意旨以本件犯罪模式係向大陸地區不特定民眾撥打詐騙電話，可知本案機房之成立係預定反覆、持續向不特定民眾施以詐術藉此騙取金錢為目的，認其時間具持續犯，行為具反覆性，應論以接續犯，原判決論以數罪，顯有適用法則不當之違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；

雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然必須並無侵害法益之危險，始足當之。

而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，並非不能未遂。

又詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為，即可認為已著手實行詐欺取財犯行，至於被害人是否因行為人之施詐行為致陷於錯誤而交付財物，則不影響本罪未遂犯之成立。

原判決認定黃建弘與詐欺集團之成員，自108 年1月5日起，每日均由詐欺機房成員著手向大陸地區不特定民眾撥打詐騙電話，惟尚未有大陸地區人民受騙匯入款項，其等犯行始止於未遂，則黃建弘等人既已著手於詐欺取財犯罪之實行（撥打詐騙電話），在客觀上顯有發生犯罪結果之可能及危險，核與刑法第26條所規定「不能犯」之要件不符。

黃建弘上訴意旨空言主張其所為應屬不能犯，並執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪之結果係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。

因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。

基此，法院倘依刑法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無評價不足之偏失。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

另刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。

本件原判決認第一審量刑時，就李濟眾、鄭逸凡、孟祥鑫、陳毅熏、張帆、黃建弘、陳奕鍀所犯各罪，已依刑法第57條之規定，以其等之責任為基礎，審酌其等均正值青壯年，因受高額報酬誘惑，分別以擔任一線、二線電話詐欺人員之方式，作為所屬詐欺集團詐欺被害人之行為分擔，嚴重敗壞社會風氣，所生危害甚鉅，然考量其等僅係詐欺集團的基層角色，且詐騙對象均未受騙致未遂，並均於偵、審中均坦承犯行，兼衡其等之教育程度、家庭經濟等一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定（每罪各處有期徒刑6至9月不等之低度刑），並定其應執行刑，核無不當，而予維持。

所定刑期，已兼顧相關所有罪名有利與不利之科刑資料，包含已衡酌其等於偵、審中均坦承犯行之有利事實（此為符合輕罪參與犯罪組織罪該部分依組織犯罪防制條例第8條第2項自白減刑之事由），所定之執行刑亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限，或就想像競合犯之輕罪量刑事由有評價不足之違法情形。

而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決審理結果並未認定孟祥鑫所為各犯行，有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未依該規定酌減其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決第46頁），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人亦不得以其未諭知緩刑，執為提起第三審之上訴理由。

準此，本件原審未對鄭逸凡宣告緩刑，縱未於判決內敘明理由，亦無判決理由不備之違法可言。

李濟眾、鄭逸凡、孟祥鑫、陳毅熏、張帆、黃建弘、陳奕鍀上訴意旨任憑己意，或就原判決量刑主張未審酌偵、審中自白之減刑事由，有判決不適用法則之違誤；

或以原判決未就是否諭知緩刑為說明，有判決不備理由之違法；

或執其等涉案情節，及個人、家庭等因素，主張應減輕其刑或適用刑法第59條酌減其刑云云，均係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，均非合法之第三審上訴理由。

六、綜上，應認李濟眾等8 人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

貳、伍晉瑩部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人伍晉瑩因犯共同加重詐欺4 罪，不服原審判決，於109 年4月6日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日