最高法院刑事-TPSM,109,台上,3715,20201203,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3715號
上 訴 人 黃鈺蘋(原名黃子愛)




選任辯護人 莊秀銘律師
上 訴 人 呂翠峰



顏雪藝


上 一 人
選任辯護人 李勝雄律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6 月2 日第二審判決（108 年度金上訴字第44號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第11592、16059、16383、16535、16536、19641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃鈺蘋、呂翠峰及顏雪藝如其附表一事實欄編號一、

㈣1 至7 所示共同（與）法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營準收受存款業務罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：即關於上訴人黃鈺蘋、呂翠峰及顏雪藝（下稱上訴人等）如原判決附表（下稱附表）一事實欄編號一、（四）1至7所示共同（與）法人違反銀行法第125條第1項前段非法經營準收受存款業務罪部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人等此部分共同、幫助犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人共同（與）法人違反銀行法第125條第1項前段非法經營準收受存款業務罪刑，暨就黃鈺蘋諭知相關之沒收、追徵，固非無見。

二、惟銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。

又同法第29條之1 所規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論者，係指表面上以借款或投資等名義，實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言。

是以銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，自須對多數人或不特定人為之，且須衡諸收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認已達經營收受存款業務者，始克當之。

而所謂收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。

換言之，必其之取得款項、吸收資金，係以經營收受存款、吸收資金業務，因未經依法核准、許可之非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，僅基於不法原因如詐欺行為，其並無以「返還本金或給付相當或高於本金」報酬之主觀意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，非必然成立銀行法第125條第1項之罪。

三、經查，依原判決事實之記載，上訴人等明知新富鉅建設開發股份有限公司（下稱新富鉅公司）因財務困難，且所有之臺北市內湖區○○路土地（坐落臺北市○○區○○段0○段00000000號及00000000 地號土地）並無興建計畫，仍共同基於非法經營準收受存款業務，由黃鈺蘋指示呂翠峰製作「新富鉅公司內湖○○路董事長私人土地辦公大樓興建案」（下稱台宇大樓興建計畫投資案）之文宣，自民國102 年11月間某日起至103年8年25日止，分別以新富鉅公司董事長之名義，或由呂翠峰、陳根恩以董事長特助、總經理之名義向多數人介紹、招攬投資新富鉅公司之上開興建計畫投資案，約定投資期間一年或三年，新富鉅公司除保證到期返還投資本金外，另保證給付年利率約19.76％至39.14％不等之與本金顯不相當之報酬（投資及獲利報酬見附表六所示），再由新富鉅公司之會計顏雪藝負責開立保證票據（含換票）與投資人並處理投資款項之收受及報酬給付事宜，共同以新富鉅公司名義向附表六所示之黃忠埜、邱小琪、羅嘉文、陳鴻偉、陳簡麗美、黃良喜、陳俞蓁（夫妻）、陳福堂、黃美玉（夫妻）等9 人合計收受新臺幣（下同）5195萬元之本金等情，因認上訴人等之上開犯行該當非法經營準收受存款業務罪。

惟稽之卷附之前開台宇大樓興建計畫投資案之投資內容說明為，一、土地遠景：臺北市政府於100年8月29日公告實施變更臺北市內湖區蘆洲里附近工業區細部計畫案，將以市地重劃方式進行，在重劃後本街廓之土地將納入大內湖科學園區，銜接北邊之南港軟體科學園區及南邊內湖科學園區，形成大內湖科學園區，於104 年市地重劃進行拆除重劃區之地上物，發回原土地55％之土地。

依據103年2月20日臺北市政府市地重劃開發總隊會議及記錄：發回土地為68％，其建蔽率為：55％、基準容積為364 ％，並予以放寬建築物使用用途比照內湖科學園區。

該土地開發遠景可期，且依據臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例及實施細則，可取得約1 億8000萬元之拆遷補償費。

二、開發期程及獎勵：依據103年2月20日臺北市政府市地重劃開發總隊會議及記錄，開發期程： 103年中（4至6月）進行地上物拆遷補償等費用勘估，104 年中（7至8月）進行拆遷補償費發放及拆除，105至106年進行土地重劃工程施工，107 年政府撥地。

獎勵容積：本基地位重劃區之都市更新地區，獎勵時程提高為10％，其餘比照都市更新容積獎勵標準計算，約可申請20％，合計容積獎勵保守估計為：30％以上，先以30％估計及計算。

三、現況使用說明：目前大樓作為出租使用，買入後依舊出租給現租戶至拆遷為止。

四、土地未來規劃說明：開發構想及規模分析土地面積，地號453,453-1,457-1共計489.44 坪。

重劃後土地取得：68％=1489.44*68％=332.82坪、建蔽率：55％、法定容積率：364 ％，再依變更臺北市內湖區蘆洲里附近工業區細部計畫案（100年8月29日核定內容）第三項第（三）款第 2點，提出都市更新事業獎勵容積申請，預估可取得都更獎勵容積30％。

總銷建坪：332.82*3.64*1.3*1.6=2519.8坪、一樓銷售面積：332.82*55％*1.25（公設）=228.8坪、二樓以上銷售面積：2291坪、地下開挖三層總停車位數：（888*0.9/40）*3=60部、預估興建樓上14層地下3層RC構造，產品規劃：1樓以通訊門市、便利商店等、2樓以上以小型科技商辦、商務住宅等為規劃。

每單元約為50-80 坪之間，總價控制每戶4000~6500 萬之間。

銷售收入及投資效益分析，購地成本：7億2千萬元、營建及管銷成本：2770*18=49860 萬元、營建及購地利息：7000萬元（自有資金免估），總計成本：含利息12億8千8百60萬元，而參與投資者則可選擇獲利分配方式有依一定比例分配興建後之房地、車位，或按期間持續領取銷售金額一定比率之A、B等不同方案（見甲偵卷一第 4至9 頁）。

而比對原判決事實欄所載之上訴人等製作該興建計畫案文宣及向外招攬之102年11月起至103年8 年25日期間，臺北市政府確實於103年2月11日以府地發字第00000000000 號發函開會通知單予黃鈺蘋，並載明開會事由：臺北市內湖區第九期擬辦市地重劃區市地重劃座談會，開會時間：103年2月20日，主持人：范副總隊長乾峰，出席者：土地所有權人703 人暨相關中央、地方局處人員等，列席者：多名重劃區內之相關議員及區公所、里辦公處人員…等情，有該臺北市政府開會通知單附卷可稽（見甲偵卷一第20頁）。

又核之原判決事實欄認定之新富鉅公司所有臺北市內湖區○○路土地，其坐落之區段土地臺北市○○區○○段0○段00000000 地號土地，亦確含括於上開重劃區範圍內。

則上情倘若屬實，勾稽上訴人等所稱本件之台宇大樓興建計畫投資案，是否全然虛構，而一開始即有欲藉此不實之興建投資案為名，向外吸收資金致違犯銀行法前揭規定之主觀犯意，實有待查明。

況有關市地重劃最終能否整合成功，其間牽涉之因素甚廣，相關行政程序進行是否順遂、地主願否配合等，均非上訴人等所能全盤掌握。

依原判決於理由所述，亦同認：本案內湖區○○段0小段000、000-0、000地號位於「變更臺北市內湖區蘆洲里附近工業區細部計畫」之擬市地重劃範圍（即臺北市內湖區第九期市地重劃區內），惟臺北市政府地政局土地開發總隊前於「103年2月20日」舉辦市地重劃座談會時，民眾陳情排除市地重劃範圍與提出安置需求，但目前重劃相關法令並無安置之規定，區內土地所有權人亦不願負擔安置費用，致市地重劃推動困難，故上開重劃案處於重回都市計畫檢討階段等情（見原判決第53頁第14至21行），則得否因事後未能完成興建計畫，而認定上訴人等於籌辦之初，即有藉此興建投資案為名，以保證獲利之顯不相當報酬為餌，誘使多數人投資本案之犯意？又依原判決事實欄及其附表六所列，上訴人等所為招攬投資或借款之被害人，自102年11月起至103年8年25日止，約近一年之期間，投資者共僅9人，其中尚且含兩對夫妻，則實際上招攬投資之對象當祇有7位（組），以此等人數而言，與78年間增訂銀行法第29條之1，其立法理由係指「地下投資公司」，利用借款、收受投資、使社會群眾或動輒數百千計之人加入投資，而大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實之情形，能否同視？再依原判決理由所引據之相關證人即投資人之證述，亦均證稱有關內湖台宇大樓興建、改建、拆遷案，即把原本舊大樓拆掉、蓋新大樓，蓋好後分配他們房子，待出售就可以獲利等語，似亦與上訴人等以其等所推動興建計畫之分配獲利情形並無不符。

凡此，是否得認上訴人等之籌建該大樓興建計畫之情形，與前揭規定單純以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之客觀上要件相符？上訴人等所為究為吸金行為，抑為一般借貸、投資，原審未詳加勾稽釐清及說明，而為判決，難謂無理由不備之違誤。

四、上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。

原判決認有想像競合犯關係之詐欺、行使變造私文書等各罪部分，以及其他不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應均併予發回。

貳、駁回上訴部分：即關於上訴人等如附表一事實欄編號一、（一）1.、3 ；

一、（二）所示共同行使變造私文書，及一、（六）2.黃鈺蘋行使變造私文書部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人等分別有附表一事實欄編號一、（一）1.、3 所記載共同行使變造私文書之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於此部分之罪刑及黃鈺蘋相關沒收部分，改判依想像競合犯之例，從一重分別論處上訴人等犯附表一事實欄編號一、（一）1.、3.罪名欄所示之罪刑，並就黃鈺蘋為相關沒收之諭知；

另維持第一審就附表一、（二）論處上訴人等共同犯行使變造私文書罪刑，及附表一、（六）2.依想像競合犯之例，從一重論處黃鈺蘋行使變造私文書罪刑暨對黃鈺蘋相關沒收之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略稱：

（一）黃鈺蘋部分：1.原判決於犯罪事實一、㈠1.「行使變造私文書詐騙陳根恩而取得6 億元本票」及一、㈠3.「行使變造私文書詐騙游榮聰購買臺北市○○段0 小段之廈門街都市更新開發案（下稱廈門街都更案）範圍違章戶、詐騙游榮久購買廈門街都更案範圍畸零地」之認定部分，分別援引共同被告呂翠峰所提其與黃鈺蘋間對話錄音譯文，及黃鈺蘋與共同被告顏雪藝間通話錄音譯文作為黃鈺蘋有罪之證據，並據以認定黃鈺蘋所辯精神狀況欠佳不可採。

然上開譯文均未經第一審及原審勘驗，無從得知是否確與對話內容相符，況呂翠峰竊錄與他人之通話內容譯文，因屬違法犯行而無證據能力，且原審於審理期日亦未經踐行提示、宣讀或告以要旨之調查證據程序。

原判決仍援為認定黃鈺蘋有罪之依據，其證據之調查程序顯有違法。

2.原審未就黃鈺蘋案發時之精神狀況送請鑑定，亦未再次傳喚證人陳根恩到庭詰問，以釐清陳根恩於本案之角色是否為原審所認定之被害人，僅以金流之外觀停留於黃鈺蘋名下公司帳戶，即認其為主使之人，未詳查最終利益之歸屬為陳根恩，並就共犯間如何分工、何人主導等情，再予詳查。

原判決既未交代何以不予調查之理由，自有證據調查未盡及不載理由之違法。

3.原判決認定黃鈺蘋行使變造之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）存摺內頁詐騙陳根恩而取得其簽發之面額合計 6億元之本票3 紙，所依憑之陳根恩及呂翠峰證詞均無可信，其中呂翠峰曾因欲侵占新富鉅公司之房屋，而遭黃鈺蘋代表新富鉅公司提出告訴，業經臺灣臺北地方檢察署以l07年度偵字第27705號提起公訴，其所述自有挾怨報復之動機而難以採憑。

再依本案發展情節以觀，向新陽建設股份有限公司（下稱新陽建設公司）相關人等介紹、說明，甚至後續推動之人，均為陳根恩，故其方為本件都更案之真正主導者，且因黃鈺蘋過於信賴陳根恩，復罹患憂鬱症以致公司大權旁落，讓陳根恩有機可趁，刻意以不送件之方式，致都更案破局，黃鈺蘋實為破局之受害者，自無本件行使變造私文書及詐欺等犯行。

此依陳根恩於第一審所稱：上開3 紙本票係作為都更案權利讓渡之擔保，使黃鈺蘋才願意合作並提供財力證明，我開了本票給她，她「後來」有拿存摺餘額給我云云。

可見陳根恩開立本票顯在黃鈺蘋行使變造存摺之前，何來因果關係可言；

況陳根恩及呂翠峰所述均與附表三之變造帳戶餘額整理表所示之日期及金額俱不相符，原判決就此均未詳查勾稽，即據其等所述，逕認黃鈺蘋係持99年12月10日餘額7.6 億餘元之變造合作金庫帳戶存摺影本詐騙陳根恩，其採證認事顯悖於經驗法則，自有判決理由與證據矛盾之違法。

（二）呂翠峰部分：1.依證人即告訴人游榮聰之證稱，係因黃鈺蘋告知有高育仁投資2 億元、且是新富鉅公司最高顧問等說詞，始受騙而於101年8月27日交付2 億元給黃鈺蘋，顯見游榮聰真正受騙之原因，全係因相信黃鈺蘋之說詞，與呂翠峰僅以助理身分陪同黃鈺蘋在場，並聽從其指示辦理機械性之事項，及雖於游榮聰付款後2 個月傳真變造存摺影本與游榮聰，然已在其交付2 億元與黃鈺蘋之後，均無因果關係。

原判決就此未予說明，有理由不備之違法。

2.原判決未審酌呂翠峰於本案並未取得任何犯罪所得，犯罪情節較其他共犯輕微，且案發後配合檢調偵查，審理時亦配合法院提出、整理證據資料，更已與多位被害人和解等情，未依刑法第57條所定各量刑因素量刑，亦未依刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕事由予以減輕其刑，難謂符合罪刑相當原則及比例原則，有不適用法則或適用不當，及理由不備之違法。

（三）顏雪藝部分：1.原判決憑以認定顏雪藝有本件行使變造私文書之犯行，係依證人即共同被告呂翠峰之供述，然其不僅係本件共犯，亦具共同被告身分，既攸關己身之利害，或具與顏雪藝立場對立之衝突情境，是除其本身無瑕疵可指外，尚須有補強證據始得採信。

惟原判決不採顏雪藝之陳稱，祇憑呂翠峰於第一審之陳述，及顏雪藝為新富鉅公司之會計，即認呂翠峰之供證憑信性無虞。

核與任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方自白，尚需調查之補強證據，應包含自白己身犯罪之補強證據，及與他人共犯之補強證據之證據法則，容有未合。

原審未待查明釐清即遽行判決，自有證據調查未盡之違法。

2.原判決事實欄並未載明上訴人等在何時、何地，為如何謀議、犯意聯絡，復未在理由欄內充分說明何以認定其3 人為共同正犯之依據，且顏雪藝於黃鈺蘋、呂翠峰2 人之上開犯行既未獲得任何不法所得，原判決仍為共同正犯之推論，即有理由不備之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

而關於證人之陳述如有前後不一時，究竟如何可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。

且法院認定事實，綜合各項調查所得證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，不問為直接證據、間接證據，或係間接事實本身之情況證據，均得為補強證據的資料。

原判決業已依憑調查證據之結果並本件綜合卷內證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之前揭犯行，對於上訴人等於原審所為略如第三審上訴意旨部分之辯解如何不足採，並依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由敘明：依證人陳根恩及共同被告呂翠峰之證述，陳根恩因黃鈺蘋等3 人變造並行使存摺私文書及呂翠峰所製作之不實之董事、經理人資料而誤信黃鈺蘋有資力實施都更，乃配合請住戶重簽同意書給新富鉅公司並開立本票3 紙交付等節互核相符；

而陳根恩於第一審雖證稱：當時黃鈺蘋交付給他閱覽的新富鉅公司合作金庫臺北分行存摺影本，其中顯示之餘額高達「76億餘元」等語，與陳根恩於偵查中提出之「受害人自述報告」中已表明當時黃鈺蘋係提供「7 億多元」之銀行存摺影本等語及其所提出之存摺內頁影本載明：「766,222,547 」，就其看到存摺存款之金額之描述部分固有不同，惟審酌上訴人等向陳根恩提出變造之存摺後（100年8月16日前某日）持續變造同一本存摺，其後存摺餘額確曾高達「70多億」，是陳根恩前所證稱：「存摺餘額顯示為76億餘元」應係看到訴訟資料後產生混淆所致，尚不得因陳根恩此部分供述之瑕疵即認定其證詞不足採信，此外並有新富鉅公司及黃鈺蘋個人共4 本存摺內頁影本等證據資料可證（見原判決第22至26頁、附表三編號20「新富鉅公司合庫臺北」欄位）。

又關於呂翠峰因黃鈺蘋為避免游榮聰起疑，而受其指示自101 年10月間某日起至102年8月間某日止，由顏雪藝先計算金額數字，再由呂翠峰以電腦修圖方式共同接續變造新富鉅公司華南銀行臺北南門分行帳號000000000000號帳戶及黃鈺蘋之華南銀行臺北南門分行帳戶各如附表三編號41、42、43、54至85變造金額欄所示之存款餘額，接續將該等變造之存摺傳真給游榮聰，用以掩飾黃鈺蘋已將游榮聰所匯2 億元用罄部分之犯行，亦已於理由說明游榮聰於101年8月27日將2 億元款項匯入黃鈺蘋之新富鉅公司土地銀行萬華分行帳戶後，層層轉匯至其個人或新富鉅公司或台宇實業股份有限公司之各家銀行帳戶，無一與所謂牯嶺街都更案之開發有關，且游榮聰收受呂翠峰於101年10月29日、102年3 月29日、102年8月8 日之存摺影本係呂翠峰與顏雪藝所變造，有附表三「變造帳戶餘額整理表」內編號56、57、76、77、85之變造存摺影本在卷可憑，並經呂翠峰證述屬實，其為使游榮聰誤信為真，於嗣後指示顏雪藝、呂翠峰共同變造新富鉅公司及黃鈺蘋華南銀行臺北南門分行帳戶存摺影本，再由呂翠峰先後於101年10月29日、102年3月29日及102年8月8日將之傳真給游榮聰審閱之事實堪以認定等旨（見原判決第38至41頁）。

經核均已敘明其所憑證據及得心證之理由，並無黃鈺蘋上訴意旨1.、3.、呂翠峰上訴意旨1.所指摘採證違背證據法則、經驗法則，或證據上理由矛盾、理由不備等違法情形存在。

又本件亦非僅以呂翠峰之供證為唯一證據，而無其他相關證據足資補強，顏雪藝上訴意旨1.猶以原判決僅憑呂翠峰之供述，及顏雪藝為新富鉅公司之會計等情，未予調查其他補強證據即遽行判決，指摘有證據調查未盡之違法云云，要非合法上訴第三審之理由。

（二）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指為有調查證據未盡或理由不備之違法。

原判決就其理由中關於其犯罪事實一、㈠1.黃鈺蘋共同行使變造存摺詐騙陳根恩使其願意協助新富鉅公司取得中正區都更案之實施權人身分並取得陳根恩所開立之面額合計6億元之本票3紙部分，固援引呂翠峰於108年8月16日所提其與黃鈺蘋之錄音譯文作為認定黃鈺蘋上開犯行之依憑（見原判決第22頁及第25頁第31行至第26頁第10行），此部分雖於單獨審理黃鈺蘋時之審判期日，漏未提示並告以要旨，而有微疵。

惟原判決認定黃鈺蘋有上開部分犯行，並非專以該份錄音譯文為唯一證據，縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，原審上揭程序上之瑕疵並不影響全案之情節或判決之本旨，且於判決之結果亦不生影響，自不得據為上訴第三審之理由。

另就原判決犯罪事實一、㈠3.上訴人等共同詐騙游榮聰、游榮久以高價購買廈門街都更案範圍內之違章戶及畸零地牟利部分，其所援引顏雪藝與黃鈺蘋於101年9月10日之通話內容，係在作為認定顏雪藝就本案交易情形明知並有參與之憑佐（見原判決第33頁及第36頁第13至22行），尚非據以直接認定黃鈺蘋該部分之犯行。

至原判決於理由所援以為憑之甲偵卷十二第130至135頁相關電話通聯譯文，旨在指駁黃鈺蘋所辯其因患有重度憂鬱症，受服用藥物之影響，並無能力為本件前揭犯行，如何不足採信之具彈劾性質說明，並未援為黃鈺蘋前揭犯罪事實認定之依據（見原判決第75頁第24行至第76頁第26行）。

是其既與認定黃鈺蘋此部分犯罪構成要件待證基礎事實不具重要關係，就該案情即非屬客觀上確有應行調查之必要，原審於審理黃鈺蘋時之審判期日，縱未提示調查此部分之譯文，其調查證據之程序，亦難認有何違法。

自無黃鈺蘋上訴意旨1.所指摘原判決證據調查程序違法之情。

（三）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

故而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

原判決犯罪事實欄已載敘顏雪藝係擔任會計，其分別於 100年8月16日前、100年8月至101年10月間及101 年10月間起至102年8月間與黃鈺蘋、呂翠峰共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，並如何分擔相關犯行，而由顏雪藝先行計算欲變造之各銀行存摺內頁之不實金額數字，另變造買賣合約書等相關文書上有關轉售價欄位價格之行為等情。

則就此犯罪之態樣，即屬具備一定之分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施詐。

是其有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，最終以達共同行使變造私文書等行為之分擔，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責。

故原判決於理由說明顏雪藝其上開等犯行，與黃鈺蘋、呂翠峰間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，自無顏雪藝上訴意旨2.所指理由不備之違法。

（四）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

卷查，第一審審理時已傳訊陳根恩進行交互詰問，有該審判筆錄在卷可稽（見第一審卷四第432至439、450、456、457、463、464 頁）；

且於原審審判長詢以尚有無證據請求調查時，黃鈺蘋並未表示需再傳訊陳根恩（見原審卷四第101 頁），且陳根恩既未經起訴，並非原審審理之對象，則原審未再傳喚該證人，或調查其涉犯之情節，並無違法或不當。

至應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決已敘明黃鈺蘋請求其是否有能力為本件犯行為精神鑑定部分，認依卷內證據已足認其係有計畫利用都更實施權人名義針對原都更實施權人、都更戶、可利用之建商及其他投資人為詐騙，而無送請鑑定之必要，乃予駁回該調查之聲請（見原判決第90頁之六）。

則原審既經綜合卷內其他證據，認就此部分無再為無實益及必要之調查，自不能指為違法。

黃鈺蘋上訴意旨2.指摘原審未就上情予以調查，有證據調查未盡或判決不載理由之違法云云，均非合法之第三審上訴理由。

（五）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已就如何審酌呂翠峰之素行、智識程度、經歷、現職及經濟、家庭狀況，其係受僱於黃鈺蘋依命行事，擔任之角色較為次要，及已告知部分被害人實情而尚見悔意之犯後態度等一切情狀，於理由詳予說明（見原判決第78、79頁、第88至90頁），經核並無濫用自由裁量權限之情形。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑部分，亦無違法可言。

呂翠峰上訴意旨2.仍就原判決已說明之量刑理由，指摘原判決量刑違反比例原則，並有不適用法則或適用不當及理由不備等違法云云，核非適法上訴第三審之理由。

四、上訴人等關於此部分之上揭及其餘上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實審法院證據取捨及證明力判斷與量刑之適法職權行使，再事爭執，或徒憑己意而為不同法律上之說詞，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等上訴違背法律上之程式，應俱予駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提。

上訴人等所犯之行使變造私文書罪部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則其等與該罪有想像競合犯關係之詐欺取財，及黃鈺蘋所犯之詐欺得利輕罪部分，均無從併為審判，應併予駁回。

至關於呂翠峰所犯之附表一事實欄編號一、㈠4.及一、㈥1.詐欺取財罪部分，已經原審裁定駁回上訴確定（見原審卷四第544、545頁），併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、401 條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日