最高法院刑事-TPSM,109,台上,3716,20200909,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3716號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 謝名冠
上 訴 人
即 被 告 蘇秀蕉


陳堃壕


陳慧珊


共 同
選任辯護人 練家雄律師
陳彥均律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月22日第二審判決（107年度金上訴字第1467號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第23470號、105年度偵字第28839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件原判決認定上訴人蘇秀蕉、陳堃壕及陳慧珊（下稱蘇秀蕉等3 人）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於陳慧珊部分之科刑判決，改判仍從一重論處共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯違反多層次傳銷管理法第29條第1項、第18條多層次傳銷事業不得以介紹他人參加為主要收入來源罪）。

另維持第一審關於從一重論處蘇秀蕉及陳堃壕共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（均另想像競合犯違反多層次傳銷管理法第29條第1項、第18條多層次傳銷事業不得以介紹他人參加為主要收入來源罪）部分之判決，駁回蘇秀蕉及陳堃壕各在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略稱：蘇秀蕉等3 人明知海威國際娛樂集團有限公司（下稱海威國際公司）於民國104年4月15日已取消現金分紅，竟隱瞞而未告知會員，仍繼續招攬投資，致會員陷於錯誤，誤認投資項目不變，而繼續繳納款項。

甚至訛創「Hiway100」網路平台名目，積極詐騙會員，尚應論處刑法第339條之4第1項第2、3款之加重詐欺取財罪。

又伊等明知海威國際公司或海威信息國際有限公司（下稱海威信息公司）均未經設立登記，竟以各該公司名義經營業務，另犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪。

原判決未論處伊等加重詐欺取財及非法以公司名義營業罪，自非適法。

另陳慧珊參與本件吸金犯行，並因而取得新臺幣各75萬元、190萬元之犯罪所得，客觀上並無足以引起一般人之同情。

犯後又否認犯行，迄未與告訴人達成和解，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形。

原判決先適用刑法第59條酌減其刑後，再諭知緩刑，量刑亦非妥適云云。

㈡蘇秀蕉等3 人上訴意旨略稱：伊等並未推廣、銷售任何商品或服務，亦未向任何投資人宣稱期滿取回本金及約定給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。

投資人均明知「Hiway99」係賭博性網站，而自願投資。

伊等與其他投資人之資金均依上線程麗珍之指示，匯款至指定之潘裕隆及王獻立帳戶，而同受詐騙，並未向投資人收受資金。

況「Hiway99 」片面停止出金以後，蘇秀蕉猶於104年9月間再與王進誠簽立「Hiway100」關於牛樟芝投資契約新臺幣175 萬元，相信投資於「Hiway99」之資金可以順利轉換至「Hiway100 」，均足證伊等僅係一般投資人。

又伊等並未參與「Hiway99 」及「Hiway100」等投資方案之設計規劃，自非核心幹部，而無從與香港或澳門之公司成員有吸金之犯意聯絡及行為分擔。

且蘇秀蕉之上線程麗珍業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）為不起訴處分確定。

另案涉及「Hiway99 」多層次傳銷組織之江清文、黃靖夫及陳美娥，亦均經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度金訴字第4號判決無罪。

原判決猶論處伊等違反銀行法罪刑，並非適法云云。

四、按證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並無違背證據法則之情形，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決綜合卷內相關證據資料，憑以認定蘇秀蕉等3 人基於非法吸收資金之單一集合犯意聯絡，共同自103 年10月間某日起，以違反多層次傳銷管理法之方式，吸收海威國際公司「Hiway99 」投資方案會員。

並舉辦投資說明會，由蘇秀蕉負責介紹投資方案及獎金種類，以鼓吹、遊說招攬投資，陳堃壕與陳慧珊則受蘇秀蕉指示，負責處理投資款收受、轉匯（帳）等事宜。

其投資單位為美金1千元、3千元、5千元、1萬元及3萬元，換算新臺幣為3萬5千元、10萬5千元、17萬5千元、35萬元及105萬元。

會員收入分「靜態收入」及「動態收入」，前者為海威國際公司每日依投資單位給付會員0.9％之利息（自104 年4月起，星期六、日不計息），最高可領取至150 ％；

後者即舊會員招募新會員時，可依投資單位抽取「推薦獎金」（會員投資金額之5％、7％、8％、9％或10％）、「雙軌對碰獎金」（累積下線總投資金額之10％）、「上五代對碰獎金」（具有推薦關係之5名上線會員可抽取新會員投資金額之5％）及「見點獎金」（下線組織最多25層可抽取下層會員累計投資金額之0.05％）等利潤。

亦即投資人除可就其投資款項獲得相當於年利率150 ％而與本金顯不相當之報酬（即靜態收入部分）以外，並可無須另行購買商品或銷售商品予所介紹之會員，只需介紹他人加入即可領取高額之佣金、獎金（即動態收入部分），而對外招攬多數人參與投資。

嗣海威國際公司於104 年4月15日片面取消現金分紅，蘇秀蕉等3人為持續招攬投資人投資，以獲取顯不相當之紅利、利息或其他報酬，另自104 年4月至6月間，宣稱海威信息公司成立投資內容與「Hiway99」相同之「Hiway100」網路平臺，招攬「Hiway99」投資方案之會員繼續投資，並成為「Hiway100」投資方案之會員。

蘇秀蕉等3 人即因此陸續招攬曹祥碧（投資金額如原判決附表〈下稱附表〉所示）、江奕錩（投資金額如附表所示）、陳耀欽（投資金額如附表所示）、楊梅香（投資金額如附表所示）及姚建緯與何松根（2 人共同或分別投資金額如附表所示）等人（下稱曹祥碧等6 人）參與投資，而共同違法經營收受存款、多層次傳銷業務，吸收資金金額合計達美金98萬8千元等情。

並敘明本件蘇秀蕉等3人之分工方式，係蘇秀蕉負責對外解說、介紹投資方案並招攬投資；

陳堃壕從旁鼓吹及遊說，誘發及強化投資之動機；

陳慧珊則操作電腦並代為處理投資利息出金之申請、查詢投資帳戶與登打投資人投資款項，且蘇秀蕉等3 人均有收取本件投資款項之行為，彼此之間具有犯意聯絡及行為分擔。

又本件會員投資依約可領取靜態收入，最高可達投資金額之150 ％利息（尚不包含動態之獎金收入部分），相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有特殊之超額，或與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形。

另蘇秀蕉等3 人舉辦投資說明會，以鼓吹、遊說在場之多數人參與投資，雖嗣後僅有曹祥碧等6 人加入，仍無礙其等係對多數人招攬之認定。

則蘇秀蕉等3 人共同向多數不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，所為該當銀行法第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪等情（見原判決第27至29頁）。

對於蘇秀蕉等3 人否認犯行，蘇秀蕉辯稱：伊只是單純投資人，並未對外吸收資金；

陳堃壕及陳慧珊辯稱：伊等未參與吸收資金云云，認均不足採信，已於理由內指駁、說明甚詳。

另依原判決之認定，蘇秀蕉等3 人共同以多層次傳銷及舉辦說明會之方式吸收會員投資，係誘以介紹投資可抽取新會員投資款一定比率之高額靜態及動態收入，而吸收資金，此為曹祥碧等6 人所明知，並非虛偽不實之事項。

另蘇秀蕉本身亦為「Hiway99」及「Hiway100」之投資人，非參與投資無以取得、抽取高額動、靜態收入之資格，亦僅能與其他投資人相同，取得上述之動、靜態收入，而不及於曹祥碧等6 人所繳納之投資款。

曹祥碧等6 人繳納之投資款既均匯入海威國際公司指定之帳戶，蘇秀蕉甚至未曾見過該公司之任何人，僅依上線（程麗珍）之介紹而加入為會員，再自為上線吸收曹祥碧等6 人之存款，其意僅在牟取海威國際公司給付之高額動、靜態收入，對於曹祥碧等6 人之投資款，主觀上則並無不法所有之意圖。

原判決因而論斷本件並無證據證明蘇秀蕉等3 人有詐欺取財及明知海威國際公司與海威信息公司未在我國設立登記，猶以各該公司名義經營業務等犯行，爰不另論處相關罪責（見原判決第36頁）。

核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

至臺灣地區其他因招攬投資人投資「Hiway99 」之主嫌，程麗珍業經臺北地檢署以107年度偵字第22979號起訴書提起公訴。

江清文、黃靖夫及陳美娥，雖均經新北地院以107年度金訴字第4號判決無罪，然檢察官不服，提起上訴，臺灣高等法院業於108年11月28日以107年度金上訴字第75號判決，撤銷改判均有罪，有卷附上揭案號起訴書及判決書可憑，亦無蘇秀蕉等3 人上訴意旨指摘之判決認定歧異情形，併為敘明。

五、適用刑法第59條酌減其刑與否，及是否宣告緩刑，均屬原審法院之職權，倘無濫用權限之情形，即不能任意指為違法，而執為第三審上訴之理由。

原判決已敘明陳慧珊並非主犯，僅因親情而協助會員操作電腦查詢帳戶、出金，並於收受款項後協助匯款或轉帳等犯行，所獲取之不法所得均交由蘇秀蕉處理，其犯罪情節尚屬輕微，若科以法定最低本刑有期徒刑3 年，猶嫌過重，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，而有法重情輕之情形，爰適用刑法第59條規定酌減其刑。

復認其經此偵、審程序，已知警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑4 年等旨（見原判決第37、38、40頁）。

經核於法並無不合，且此為原審裁量職權之合法行使，既未違反法律規定，又無濫用情事，亦不得任意指為違法。

六、檢察官及蘇秀蕉等3 人上訴意旨，係就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日