最高法院刑事-TPSM,109,台上,3720,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3720號
109年度台上字第3755號
109年度台上字第3756號
上 訴 人 徐志承
王振唐
劉烜浩
張○皓
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年2月3日、同年4月28日第二審判決（109年度金上訴字第231、236、237、238、239 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第6322、12018號、108年度少連偵字第264號，追加起訴案號：同署108年度少連偵字第157、234號、108年度偵字第13557、13558、16429、19416、19830、23459號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、徐志承、王振唐、劉烜浩部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐志承、王振唐、劉烜浩部分之科刑判決，改判仍均依想像競合犯規定，論處徐志承、王振唐、劉烜浩三人以上共同詐欺取財各罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、徐志承、王振唐、劉烜浩之上訴意旨：

㈠、徐志承上訴意旨略以：其係受劉烜浩招攬，於民國108年1月底參與本案詐欺集團，惟其僅聽從綽號「非凡」之人之指揮，向其他「車手」收取提領之贓款，並交付「車手」報酬，且其並無指揮「車手」之權限，亦無法知悉「車手」所提領之金額及被害人數與次數，是原判決以被害人數認定其有35次罪刑，難謂符合比例原則。

又其參與期間僅2 個月，所獲取之報酬僅新臺幣3萬2,960元，犯罪所得甚微，原審未說明論處徐志承三人以上共同詐欺取財共35罪之理由，自有理由不備之違法云云。

㈡、王振唐上訴意旨略以：其犯案後深感悔意，並與被害人達成和解，且已賠償被害人，原審量刑過重云云。

㈢、劉烜浩上訴意旨略以：其於本案犯罪集團所擔任角色係屬組織架構後段者，並非發起人或指揮者，且於法院審理時與數位被害人達成和解，犯後已深感悔悟，且態度良好，原審量刑不符比例原則云云。

四、惟查：

㈠、刑法第339條之4加重詐欺罪之規定，業於103年6月18日經增訂公布，關於該條第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依其增訂之立法理由載敘：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。

又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」

等旨，該罪所以加重處罰，乃因愈多人數共同行使詐欺手段，犯罪更易實現。

而同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入三人以上之行為人數，前開立法理由亦已明揭斯旨。

因之，刑法第339條之4第1項第2款所稱「三人以上」，自應包括同謀共同正犯，始符立法本旨。

原判決事實欄認定徐志承參與劉烜浩等人所屬詐欺集團之犯罪組織，擔任俗稱「收水」之工作（即負責交付提款卡予「車手」，再向「車手」收取贓款交付予上手），而與其餘詐欺集團成員共同對原判決附表二編號1、附表五編號1至3、附表六編號1至5、附表七編號1至7、附表八編號1至19所示被害人為三人以上共同詐欺取財，以及洗錢犯行等情，並於論罪理由說明：徐志承就其參與原判決附表二編號1、附表五編號1至3、附表六編號1 至5、附表七編號1 至7、附表八編號1至19所示犯行，與詐欺集團其餘三人以上成員相互利用彼此之行為，先由集團某成員向民眾施用詐術，待受騙民眾陷於錯誤而將款項轉入集團某成員所指示帳戶，其行為構成刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，且其本件所犯加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數，因而依想像競合犯規定論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財共35罪等旨甚詳（見原判決第35至40頁），核其所為之論斷，於法尚無不合，並無徐志承上訴意旨所指判決理由不備之情形。

其上訴意旨謂原判決論斷其犯三人以上共同詐欺取財35罪為不當云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決關於王振唐、劉烜浩量刑部分，已具體敘明如何以其等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括其等與部分被害人達成和解之犯後態度），並以第一審未及審酌王振唐、劉烜浩嗣後與部分被害人達成和解，認第一審判決此部分量處王振唐、劉烜浩較重之刑，容有未洽，因而撤銷第一審判決，量處較第一審判決為輕之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。

王振唐、劉烜浩上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，徐志承、王振唐、劉烜浩之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。

貳、張○皓部分：

一、按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；第二審法院如認為上訴逾期，即應以判決駁回之，刑事訴訟法第350條第1項及第367條前段分別定有明文；

又刑事訴訟法第349條關於上訴期間之規定，於109年1月15日經修正公布，修正後規定已將上訴期間由10日放寬為20日。

而上訴期間於前開修正規定施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第349條之規定，刑事訴訟施行法第7條之12第3項亦有明文。

事實審法院判決後，刑事訴訟法關於上訴期間之規定雖已修正，惟僅有原規定之上訴期間在刑事訴訟法第349條修正公布生效施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，始適用修正後關於上訴期間之規定。

換言之，在刑事訴訟法第349條修正施行前，上訴人提起上訴時，若已逾修正前所規定之10日法定不變期間，其上訴權即已消滅，且屬不得補正之事項，其上訴自非合法，要不因嗣後法律修正將上訴期間延長為20日而受影響。

二、本件上訴人張○皓因加重詐欺等罪案件，經第一審判決後，業於108 年12月20日將判決正本送達至張○皓位於臺中市○○區○○○路000 號（下稱○○○路址）之住所，因未獲會晤本人，而將文書交付與有辨別事理能力之同居人陳○女，業已合法送達，此有第一審法院送達證書附卷可稽（見 108年度金訴字第147號卷二第433頁），是該判決書已生合法送達之效力。

則其上訴期間應自合法送達之翌日即108 年12月21日起算10日，又張○皓住所在臺中市○○區，依法院訴訟當事人在途期間標準之規定，須加計在途期間3 日，其上訴期間於刑事訴訟法第349條修正施行（109年1月17日）前之109 年1月2日業已屆滿，並無修正後新法關於延長為20日規定之適用。

乃張○皓遲至109 年1月7日始提出第二審上訴書狀，此有刑事聲明上訴狀上之第一審法院收狀章戳在卷可憑（見109年度金上訴字第231號卷一第71頁），既已逾修正前舊法所定10日上訴期間，原判決以張○皓之上訴逾期，因而不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴，於法並無不合。

三、張○皓上訴意旨略稱：其尚未成年，依民法第1060條之規定，其住所應以監護人即其母親張○湘之住所為住所，第一審法院未將判決正本送達至張○湘之住所，即未合法送達。

而張○皓之法定代理人既為張○湘，其祖母陳○女並非合法之送達代收人，第一審法院未釐清陳○女是否為適格之送達代收人，以及張○皓之住所究係何址，逕將判決正本送達予陳○女，難謂適法。

何況張○皓真正居住之地址為臺中市○區○○○街00號0樓之0，亦非○○○路址，第一審判決既未合法送達，即無上訴逾期可言云云。

四、刑事被告為接受法院文書之送達，得將其住居所或事務所向法院陳明，如法院將文書送達於該住、居所或事務所不獲會晤其本人，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，依刑事訴訟法第55條第1項及同法第62條準用民事訴訟法第137條規定，自已發生合法送達之效力，此即所謂補充送達，與送達於應受送達人本人有同一之效力。

卷查張○皓於第一審最後審判期日已陳明其住所為上開○○○路址；

居所則為「臺中市○區○○○街00號」，並未陳明送達代收人為陳○女，且其戶籍亦設於上開○○○路址，有卷內審判筆錄、個人基本資料查詢結果表可查（見第一審108 年度金訴字第147號卷二第18、435頁），嗣第一審法院將判決正本送達至其所陳明上開居所，經郵務機關以「無此人」為由退回（見上開第一審卷第429 頁），惟第一審判決正本送達至上訴人所陳明前開住所，因未獲會晤本人，而將文書交付與有辨別事理能力之同居人陳○女，已如前述，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1項規定，業已合法送達。

至上訴意旨所執張○湘為張○皓之監護人，且其住所為張○皓之法定住所一節縱認屬實，然張○皓並未向第一審法院陳明張○湘之住所為其住所，且第一審判決正本既經送達至張○皓所陳明前開住所，即不影響該判決正本已合法送達之認定及本件判決之結果。

張○皓上訴意旨誤認其於第一審陳明送達代收人為陳○女，並執前詞指摘原判決不當，依上述說明，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 蔡 國 在
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日