最高法院刑事-TPSM,109,台上,3728,20200827,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3728號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
上 訴 人
即 被 告 况百祥



選任辯護人 陳佳俊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年11月28日第二審判決（108 年度上訴字第1360號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6773、6497、8082、8124、9093號、107 年度毒偵字第1551號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於况百祥想像競合犯如其事實欄一所載參與犯罪組織罪及三人以上共同對柯清秀詐欺取財罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）况百祥有如其事實欄一所載，即參與某不詳姓名成年男子等（含被告）3 人以上所屬具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任負責取款「車手」之角色，並為如其事實欄一所載3 人以上共同向被害人柯清秀詐欺取財（以下稱加重詐欺取財罪）1 次之犯行，因而維持第一審就上述部分論被告以犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重論被告以三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1 年8 月，及諭知相關沒收及追徵，固非無見。

二、惟按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪之結果係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。

因此，就其所犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用。

惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為有過度、重複評價（所犯數罪併合處罰），或評價不足（所犯數罪僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則，即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等相關附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。

換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。

本件原判決認定被告有如其事實欄一所載，即於民國107 年3 月19日前（不久之）某日參加詐欺犯罪組織，擔任負責取款「車手」之角色，並於參與該詐欺犯罪組織後於如其事實欄一所載時、地，與該詐欺犯罪組織其他成員2 人以上，共同向被害人柯清秀詐欺取財之犯行，並說明被告所為係犯組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款及第2款之加重詐欺取財罪，並認其所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。

惟原判決就被告所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應整體適用之原則」，認為既應依刑法第55條前段之規定，從較重之加重詐欺取財罪處斷，自不得割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對被告諭知刑前強制工作云云（見原判決第8 頁第23行至第9 頁第21行）。

然原判決既認定被告前揭所為係以一行為而觸犯前述2 罪名，則其於依刑法第55條前段想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項關於刑前強制工作規定，並未被重罪（即加重詐欺取財罪）之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪關於刑前強制工作之規定仍應一併適用。

又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之刑前強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；

且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該項但書規定，以求罪刑均衡。

惟同條第3項仍規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年」，竟未依個案情節，審酌行為人主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；

況且被告想像競合犯上述輕、重2 罪，其中重罪即加重詐欺取財罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而其中輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告強制工作，似與憲法第23條比例原則未盡相符。

因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開2 罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3條第3項刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與規範目的是否相當，暨對被告是否過苛等情），僅基於前述所謂「法律應整體適用之原則」，遽謂本件並無適用前揭條例第3條第3項規定對被告諭知刑前強制工作之餘地云云，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決上開違背法令之情形，影響於保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告有如其事實欄二所載以門號0000000000行動電話為聯絡工具，而分別於如其附表一編號1所示時、地販賣甲基安非他命予區軒語1次，於如其附表一編號2 所示時地販賣含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」成分之「毒品咖啡包」（下稱毒品咖啡包）予郭鈴芬1 次之犯行，因而維持第一審關於此部分論被告以販賣第二級毒品及販賣第三級毒品各1 罪（累犯，未加重），分別量處有期徒刑3 年8 月及有期徒刑3 年7 月，併各諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回被告就此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告坦承上開被訴販賣甲基安非他命及毒品咖啡包犯行不諱）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、被告上訴意旨略以：本件伊就被訴販賣毒品部分，已於偵查中及第一、二審審理時均自白犯行，且販賣之金額僅分別為新臺幣1,500 及2,000 元，所獲利益甚少且販賣數量不多，尚非無可憫恕之情形，原判決雖依行為時毒品危害防制條例第17條第2項關於自白之規定減輕其刑，但未併依刑法第59條關於犯情可憫之規定酌減其刑，殊有未洽。

又原判決雖均依前開自白條文規定減輕其刑，但因 2罪併罰結果，致所量之刑較之同時期同類型之案件仍屬過重云云。

三、惟查：刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即不容任意指摘為違法。

又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原判決業於理由內說明略以：第一審判決以被告所犯本件販賣第二級毒品，及販賣第三級毒品罪，對社會秩序及國民健康危害均屬甚鉅，其係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為上開販賣毒品犯行，所為嚴重影響社會治安，且經依行為時毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，別無犯罪情狀顯可憫恕，足以在客觀上引起一般之同情，而有宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地（見原判決第10頁第18行至第11頁第4 行）。

復以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定審酌被告此部分犯罪之動機、手段、目的、犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡其於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年8 月及有期徒刑3 年7 月，併各諭知相關之沒收及追徵，尚稱妥適，因認第一審判決就此部分之刑罰裁量無違公平、比例及罪刑相當原則而予以維持，經核於法尚無違誤。

被告上訴意旨並未具體指明原判決關於此部分之量刑究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，徒執前揭泛詞漫為爭辯，無非係對原審裁量職權之適法行使任意指摘，顯非第三審上訴之合法理由。

四、綜上，本件被告就上開被訴販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分之上訴意旨（註：檢察官並未就此2 部分提起第三審上訴），並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，再事爭論，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件被告就此2 部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又被告行為後，毒品危害防制條例已於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日實施部分條文，其中已實施之第4條第2項及第3項修正後規定提高「販賣第二級毒品」及「販賣第三級毒品」之罰金刑，較不利於被告，經比較新舊法結果，仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 王 敏 慧
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日