最高法院刑事-TPSM,109,台上,3730,20200909,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3703號
109年度台上字第3730號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠
上 訴 人 林柏帆
即 被 告



選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
上 訴 人 施冠宇
即 被 告


上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月31日第二審判決（108年度金上訴字第1429、1431號，起訴及追加起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第2499、3628號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表八編號34所示林柏帆犯三人以上共同詐欺取財罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表八編號34所示上訴人即被告林柏帆部分）：

一、本件原判決撤銷第一審判決附表八編號34所示林柏帆部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、一般洗錢罪）刑及沒收。

固非無見。

二、惟查：㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。

但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；

而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。

足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。

至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。

於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

㈡組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。

係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。

然同條第3項卻規定「犯第1項 之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」

對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。

㈣原判決附表八編號34既認林柏帆所犯三人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、一般洗錢罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以法院就同一罪刑所適用之法律，應本於統一性或整體性之原則予以適用，而未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判決第32頁）。

依上開說明，有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當。

但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略以：上訴人即被告施冠宇就如原判決附表六編號10所示犯三人以上共同詐欺取財罪，不論從罪刑相當、罰當其罪原則立論，或從重罪科刑之封鎖作用觀之，或就法律能否割裂適用而言，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

原判決未對施冠宇諭知刑前強制工作，有違背法令之情。

三、林柏帆上訴意旨略以：㈠證人張凱勝雖證稱詐欺集團應該是做到民國107年1月中旬，但語氣並非十分肯定。

而證人吳沿呈證稱最後一次與其確認數量是在107年1月初；

證人余文豪證稱其應該是做到1 月初或1 月中。

由該等證人所述，可知其辯稱僅參與詐欺集團至107 年1月8日或10日一情為可採，故詐欺集團之後之行為與其無關。

原判決所列各罪如係在107 年1月8日後所為，其均不應負責。

㈡第一審判決認定其未與任何被害人和解，並就其附表八編號16部分量刑1年6月；

然其於原審已與該部分之被害人陳詩文和解，原審僅減輕1 月，未符合罪刑相當原則。

且曾指認上手張凱勝，應列入量刑參考。

此外，其亦與第一審判決附表六編號10所示之被害人唐瑞萍和解，原審未予審酌，不合比例原則、平等原則及罪刑相當原則。

㈢原判決除附表八編號16之刑度較第一審為輕外，其餘各罪刑度均與第一審相同。

然第一審宣告之刑為有期徒刑4 年10月，原判決卻認應執行有期徒刑6 年，且未說明理由，有判決理由不備之違法及違反罪刑相當原則之情。

四、施冠宇上訴意旨略以：其因被騙始加入詐騙集團，未諳法律方致誤觸法網。

犯後深感悔悟，欲改過遷善，請給予緩刑。

五、惟查原判決撤銷第一審判決附表二、四、六、八（編號34除外）關於林柏帆部分之不當判決；

改判依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財罪（共74罪，尚犯一般洗錢罪）刑及沒收等。

撤銷第一審判決附表六編號5-8、10 關於施冠宇部分之不當判決；

改判依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財罪（共5 罪，尚犯一般洗錢罪）刑及沒收等。

已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：㈠依林柏帆於第一審之自白，佐以張凱勝、余文豪、吳沿呈之證述，可見林柏帆所辯參與詐欺集團之時間僅至107 年1月8日或10日一節並不足採，對其後之犯行仍應負責。

㈡施冠宇參與本詐欺集團後首次犯罪之案件，另經原審以108年度上訴字第137號案件審理並判決認定犯參與犯罪組織罪。

是施冠宇於本件中無庸另論參與犯罪組織罪，自無須諭知刑前強制工作。

均依據卷內資料予以指駁及說明。

六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以林柏帆之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項及已與其附表八編號16之被害人陳詩文和解後，量處其附表二、四、六、八（編號34除外）之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。

七、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴之理由。

林柏帆於上訴本院後，始提出與附表六編號10之被害人唐瑞萍於109年1月14日和解之和解筆錄，非適法之上訴第三審理由。

八、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、裁量權之職權行使任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

另本件係從程序駁回，則施冠宇請求宣告緩刑，無從審酌；

而原判決附表八編號34部分，既經撤銷發回原審更為審理，則與其餘各罪之原定應執行刑，即不存在，林柏帆上訴意旨指稱該執行刑不當，亦無從審酌，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 14 日