最高法院刑事-TPSM,109,台上,3733,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3733號
109年度台上字第3734號
109年度台上字第3735號
上 訴 人 甘政亮



選任辯護人 徐孟琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2月11日第二審判決（108年度原上訴字第50號、108 年度上訴字第1413、1414號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7907號；
追加起訴案號：同署106年度偵字第9530號、107 年度偵字第2854號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甘政亮犯如第一審判決附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）一 (二)編號1所示之罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如該編號所示之販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年8月）及諭知沒收；

又維持第一審關於論處上訴人如附表一 (一)編號1至20所示販賣第二級毒品共20罪刑（均累犯，各處有期徒刑3年8月）及諭知沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之罪刑，定其應執行有期徒刑17年8 月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並敘明：上訴人固供稱其毒品來源為張○容、鄭○安、潘○宗、黃○惠（以上4 人之人別資料均詳卷），然並無因上訴人之供述而查獲上開毒品來源，且其中張○容已歿致無從續行偵辦等情，此有卷附臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）函暨檢附之張○容個人基本資料查詢結果及黃○惠等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、屏東縣政府警察局函暨檢附偵查報告、屏東縣政府警察局潮州分局函暨檢附偵查報告等在卷可稽，故本案並未因上訴人之供述而查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。

所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡或適用法則不當之違誤。

又原判決依其證據取捨及判斷證明力之職權，以上訴人為本件犯行之事證已明，無依聲請再傳喚當時拘提張○容之警員到庭說明，贅為無益調查之必要，亦無調查未盡之違法，自不容任意指摘為違法。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已說明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人施用毒品之累犯前科紀錄，及上訴人犯後坦認犯行，頗具悔意，獲利非鉅等情節，暨其有關刑法第57條所列各款事項，而分別量刑及定應執行刑，既未逾越先依累犯規定加重除死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品部分再適用刑法第59條規定遞減其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且量刑已屬從輕，趨近最低刑度，所定應執行刑為有期徒刑17年8 月，亦無違公平正義情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例、罪刑相當原則，亦不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審未傳喚當時拘提張○容之警員到庭作證，詳查究明有無查獲前開毒品上游；

且於判決理由認定第一審就其所犯販賣第一級毒品罪，僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即量處有期徒刑7年8月，屬違背法令而不合法，乃適用刑法第59條規定遞減其刑，卻撤銷改判仍量處有期徒刑7年8月，均屬違法；

又未考量其只販賣海洛因1小包，所得款項僅新臺幣1千元，量刑顯然過重等語。

經核均係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日