最高法院刑事-TPSM,109,台上,3743,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3705號
109年度台上字第3740號
109年度台上字第3741號
109年度台上字第3742號
109年度台上字第3743號
109年度台上字第3744號
109年度台上字第3745號
109年度台上字第3746號
上 訴 人 張書豪




林彥鎔




鄧禮偉



上列一人之
選任辯護人 柯毓榮律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年5 月13日第二審判決（108 年度上訴字第2287、2298、2299、2300、2301、2302、2303、2304、2305、2306、2307號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第13246 、18262、18358、18406、18756、20102、22476、23103、24007號，106年度少連偵字第147號；
追加起訴案號：同檢察署106 年度偵字第14317、16877、18355、19975、21622、22171、24555、26511、26704、28533、29136、29816、29873號，106年度少連偵字第88、101、240號，106年度偵緝字第1617號，107年度偵字第10454、13708、15162號，108年度偵字第1232號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於上訴人張書豪之如原判決附表（下稱附表）二編號1、19、21、76至79 部分；

上訴人甲○○有罪部分；

上訴人乙○○之如附表二編號20、87部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決：撤銷第一審關於張書豪（以下連同甲○○、乙○○合稱上訴人等）之如附表二編號1 、79部分；

甲○○之如附表二編號81、40、42、65部分；

乙○○之如附表二編號20、87部分之科刑判決，改判如下之罪刑，並另為沒收（追徵）之宣告。

㈠張書豪部分：

⒈附表二編號1 部分：依想像競合犯之例，從一重論處其刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財【下稱三人以上共同詐欺取財】罪刑（係一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、民國107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例【下稱組織條例】第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

累犯，處如該編號「本院（指原審法院，下同）主文」欄所示之有期徒刑，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作【下稱強制工作】3 年）。

⒉附表二編號79部分：論處其成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑（累犯，處如該編號「本院主文」欄所示之有期徒刑）。

㈡甲○○部分：

⒈附表二編號81部分：依想像競合犯之例，從一重論處其成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑（係一行為觸犯成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

處如該編號「本院主文」欄之有期徒刑，並強制工作3年）。

⒉附表二編號40、42、65部分：論處其三人以上共同詐欺取財罪刑（依序處如該編號「本院主文」欄之有期徒刑）。

㈢乙○○部分：

⒈附表二編號20部分：依想像競合犯之例，從一重論處其三人以上共同詐欺取財罪刑（係一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

處如該編號「本院主文」欄之有期徒刑，並強制工作3 年）。

⒉附表二編號87部分：依想像競合犯之例，從一重論處其三人以上共同詐欺取財罪刑（係一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

處如該編號「本院主文」欄之有期徒刑，並強制工作3 年）。

維持第一審①關於張書豪附表二編號19、21、76至78部分，論處其三人以上共同詐欺取財共5 罪刑（依序處如該編號「原審（指第一審，下同）主文」欄之有期徒刑）。

②關於甲○○附表二編號1 至12、20、22至39、41、43至64、66至70、83、84部分，論處其三人以上共同詐欺取財共61罪刑（依序處如該編號「原審主文」欄之有期徒刑）；

附表二編號21部分，論處其刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（處如該編號「原審主文」欄之有期徒刑），並與上開撤銷改判部分，定應執行有期徒刑4年4月。

另為沒收（追徵）宣告之判決，駁回檢察官及張書豪、甲○○此部分在第二審之上訴。

已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：張書豪部分：

㈠關於原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二（即附表一、二編號19）部分，魯冠志之證詞前後不一，且就其上手究係簡崇安或張書豪，所述亦有歧異，第一審法院疏未審酌，以提示其警詢及偵查筆錄，致其最終證稱張書豪為其上手，顯有瑕疵，不能為張書豪有罪之依據。

況原判決未說明何以魯冠志在第一審及偵查中之證詞具真實性擔保，在原審所具結之證述卻無足採信。

張書豪與魯冠志不熟，且依魯冠志、簡崇安之證詞及簡崇安相關判決相互勾稽，事實欄二部分確與張書豪無關。

㈡張書豪並未參與事實欄七㈡（即附表一、二編號76至79）所示之提款車手工作，也未領報酬，而依葉富貴（另經判處罪刑）之供述，張書豪並非其上手，縱張書豪與葉富貴、少年潘○澤（名字詳卷，89年5 月生）、李○軒（名字詳卷，89年7 月生）一起去拿卡片，然既尚未著手領款即已離開，不應負擔此部分刑責。

㈢張書豪僅參與同一詐欺集團，係擔任最末微、風險最高、獲利最少之車手，犯罪時間甚短，犯罪所得不多，犯罪行為難謂重大，且有正當工作，不是有犯罪習慣或懶惰成習之人，況相關前科係距本案10年前之提供帳戶予詐騙集團，可見科以適當之刑，已足以矯治。

其加入本案之詐欺集團後，除經原審判處罪刑並定應執行有期徒刑5 年5 月、刑前強制工作3 年外，分別經原審法院以108年度金上訴字第2404號、第2659號、第 1521號判決定應執刑有期徒刑1年3月、1年5月、2年2月，及臺灣嘉義地方法院以108年度金訴字第77號判決定應執行有期徒刑2年6 月，共計12年9 月，無論依犯罪應報理論而與其他侵害生命、身體、健康之罪相較，抑或以預防理論，既已科此過重之刑，已足矯正其社會危險性，無再一併宣付強制工作之必要。

原審顯然已過度評價，而有不符比例原則之違失，亦有違不利益變更禁止原則。

㈣詐欺集團就事實欄五㈠（即附表一、二編號21所示）部分，係自106 年4 月27日起開始對被害人陳擎霞詐欺取財，而張書豪於同年4 月25日才加入擔任提款車手，無從參與該詐欺集團關於如何施詐術之討論，何來犯意聯絡? 張書豪係於同年5 月 4日才受指示提領陳擎霞匯入之部分款項，在此之前，詐騙集團已實施詐騙行為完畢，部分款項也已遭領走，如何能認為張書豪係「三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財」之共犯? 又甲○○、楊定襦前往提款時，張書豪係遭看管作為人質，以防甲○○、楊定襦私吞，可見無論就實際犯罪事實或張書豪主觀意識而言，張書豪僅有單純擔任提款車手之犯行，依法應論以「三人以上共同詐欺取財罪」，原判決以「三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪」論處，認事用法，於法有違。

又楊定襦就事實欄五㈠部分猶提供其所有如附表一編號21所示之帳戶作為被害人匯款帳戶，此犯罪情節較之僅擔任提款車手之張書豪為重，原判決卻對張書豪科以高於楊定襦之刑期，顯悖於罪責原則、公平原則等語。

甲○○部分：

㈠甲○○於106年4月中，參與綽號「阿迪」之男子所屬詐騙集團，因時間不長，受人指揮擔任司機或擔任車手提領款項，並無自主權，原審僅因有未成年之同案被告，即誤認甲○○屬於參與、指揮，卻未於理由欄內說明理由，有判決不載理由或理由矛盾之違誤。

㈡甲○○參與犯罪集團時間不長，原判決量處甲○○有期徒刑 4年4 月已過重，竟又認甲○○需於刑前強制工作，卻未說明原因，有判決不載理由之違法。

且甲○○無犯罪前科，原審未依憲法第8、23 條所規定之比例原則、罪刑相當原則為考量，即任意裁定，亦有違誤。

㈢依事實欄三㈠所載（即附表一、二編號81），少年楊○儒（名字詳卷，92年10月生）持提款卡測試附表一編號81所示帳戶內餘額僅新臺幣（下同）66元，被害人王玉珠是否確有匯款，並非無疑。

原判決就此部分有無匯款係以王玉珠之單一指述為據，並無客觀之匯款單或交易明細為佐證，而此攸關甲○○所涉加重詐欺取財罪既遂與否之認定，原審未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

乙○○部分：乙○○犯案時尚未滿20歲，誤交損友，惟僅擔任車手，涉案程度不深，又已與部分被害人達成調解，並已履行完畢，深具悔意，與皆未調解或履行之其餘同案被告，應有所區隔，其行為之嚴重性、表現之危險性，應無施以刑前強制工作之必要，原判決未就此等有利情事一併審酌，逕認乙○○有預防矯治其社會危險性之必要，判決有違法令等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定：①張書豪有事實欄二、三、五㈠、七㈡（即附表一、二編號1 、19、21、76至79）所載犯行；

②甲○○有事實欄三至五（即附表一、二編號1 至12、20至70、81、83、84）所載犯行；

③乙○○有事實欄四、九（即附表一、二編號20、87）所載犯行之得心證理由。

復對張書豪否認事實欄二之加重詐欺取財犯行，辯稱：伊並非魯冠志之上手云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第16至21頁）。

另說明：①就事實欄二部分，魯冠志於原審時固曾改證稱其上手係簡崇安，惟如何仍以其在警詢及偵查中證稱其上手係張書豪為可採（見原判決第16至18頁）；

②上訴人等分別就其等上開犯行雖均未實際直接向被害人行騙，然其等負責前往領取詐欺集團之詐騙帳戶內款項，在詐欺集團擔任相當重要之角色，為詐欺集團極重要且不可或缺之組成成員，應就各該犯行構成共同正犯（見原判決第31至34頁）；

③何以裁量張書豪之如附表二編號1 、甲○○之如附表二編號81及乙○○之如附表二編號20、87部分所犯參與犯罪組織罪，均應適用組織條例第3條第3項規定宣告強制工作（見原判決第42至43、49至53頁）等旨。

㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原判決認定甲○○有事實欄三㈠（即附表一、二編號81）所示之犯行，業已敘明係依據附表一編號81「證據名稱及卷證頁碼」欄所示包括告訴人王玉珠、同案少年李○軒、楊○儒之證詞及其等於106年4月24日之提領畫面、查獲楊○儒之現場照片、扣案手機、帳戶提款卡、交易明細表之照片、台新國際商業銀行函附之帳戶歷史交易明細查詢、取款交易憑條等證據資料為憑（見原判決第104至105頁）。

而依卷內資料，上開台新國際商業銀行函附之歷史交易明細查詢中，如附表一編號81所示之帳戶確有王玉珠匯入300,000 元之情（見原審486 號卷第47頁背面）。

原判決此部分事實之認定，並非無據。

何況，甲○○及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷二第392 頁）。

原審認甲○○此部分犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，並無調查證據職責未盡之違誤。

⒉「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370條定有明文。

原判決已說明：綜合審酌上訴人等行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，張書豪之附表二編號1 、甲○○之如附表二編號81及乙○○之如附表二編號20、87部分所犯參與犯罪組織罪，有預防矯治其社會危險性之必要，且認強制工作符合比例原則，應予宣告強制工作，第一審判決未就上訴人等諭知強制工作，容有未合等旨（見原判決第42至43、52至53頁），就此等犯罪顯係認第一審判決適用法條不當而將其撤銷改判，自無違刑事訴訟法第370條之規定。

又共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。

何況，原判決已說明張書豪於附表二編號21部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨（見原判決第34至 35頁），並無何悖於罪責或公平原則情形。

㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等就此部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

貳、張書豪、乙○○除上開壹以外之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

張書豪、乙○○不服原判決關於其等有罪部分，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開壹部分上訴，應視為對其餘有罪部分亦提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：張書豪、乙○○不服原判決除上開壹部分以外，對其等論罪科刑部分，分別於109 年5 月27日、同年6 月8 日提起第三審上訴，惟均未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；

乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認張書豪、乙○○對此部分之上訴均不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日