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最高法院刑事判決 109年度台上字第3751號
上 訴 人 蕭仲強（原名蕭錫勵）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5 月26日第二審判決（109年度上訴字第1081號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6030、10175號，107年度毒偵字第2133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由甲、撤銷發回（即施用第一級毒品）部分：
一、本件原判決認上訴人施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等部分犯行均明確，因而維持第一審關於此部分，依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分上訴，固非無見。
二、惟查：㈠依民國109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；
審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。
是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。
又觀諸同日修正施行之同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」
已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3 年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3 年內再犯之情形，則不屬之。
是行為人再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3 年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；
縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響，以符法制。
㈡本件原審認定上訴人於107 年3 月5 日同時施用海洛因、甲基安非他命之事實，苟屬無訛，依前揭說明，應依修正後同條例規定處理。
然綜觀原判決並無任何關於上訴人前所受保安處分之記載，致本院無從據以判斷上訴人究竟是否已具備修正後同條例第23條規定之起訴要件，或仍得再令保安處分，且此已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即販賣第二級毒品有罪）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人107 年2 月15日販賣甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑及沒收、追徵之判決，仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及依法諭知沒收、追徵，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決就上訴人販賣第二級毒品部分犯行，已敘明其於偵查、審理中自白，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；
宣處有期徒刑四年）；
並詳為說明無刑法第59條酌減其刑規定適用之原因，及如何審酌刑法第57條規定所列舉之各項輕重標準，綜合考量而為刑之量定。
經核尚稱妥適。
上訴意旨就原判決有何違法或不當，未為任何具體指摘，徒以其就販賣毒品行為，深感悔悟，而請求依上開刑法規定，酌減其刑，顯非適法之第三審上訴理由。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
丙、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人不服原審判決，於109年6月19日提起上訴。
惟本件上訴人詐欺取財部分犯行，原審係依刑法第339條第1項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。
依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，此部分上訴顯不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
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