最高法院刑事-TPSM,109,台上,3758,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3758號
上 訴 人 洪敏棋



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月2日第二審判決（109 年度上訴字第510號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第35號，108年度偵字第9501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、民國109 年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

二、修正毒品危害防制條例第23條第2項，僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯（含3 犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

三、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人洪敏琪犯施用第一級毒品（尚犯施用第二級毒品）累犯罪刑及沒收銷燬之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

四、惟查原判決認定上訴人前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定（92年度毒聲字第950 號）送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年12月31日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。

則其於108 年11月26日再為本次犯行，如果無訛，距其最近一次犯該罪經觀察勒戒執行完畢釋放後，已逾3 年。

依上揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。

原判決未及適用新法而令觀察、勒戒，自有不適用法則之違法。

因涉及事實之認定，應撤銷發回原審更為適法之裁判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日