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最高法院刑事判決 109年度台上字第3761號
上 訴 人 洪再峰
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國109 年6 月17日第二審判決（109 年度侵上訴字第37號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第10783 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件經原審審理結果，認上訴人洪再峰有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯強制性交罪刑。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）本件原判決理由固謂其所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人、辯護人均明示同意有證據能力，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力等語。
惟其並未具體說明如何審酌所採納本件傳聞證據作成當時之情況及具備適當性之要件，僅此泛言即認均具有證據能力，自有理由欠備之違法。
（二）原判決就上訴人本件犯行之動機、目的、犯罪時所受之刺激、生活狀況、品行等與量刑相關事項，漏未為具體、詳細之說明，亦有不備理由之違法。
且上訴人行為時為18歲，年紀尚輕，與告訴人曾為男女朋友關係，係一時衝動而對之為強制性交行為；
惟上訴人業與告訴人於原審和解成立，亦坦承犯行，以示悔過之誠意，足見上訴人犯罪後態度良好，並有悔過向善之決心。
上訴人所犯係法定本刑 3年以上l0年以下有期徒刑之罪，縱處以法定最低度刑猶嫌過重，而有堪予憫恕之處，然原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，量刑實屬過重，而有違反比例原則及罪刑相當原則之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
原判決依憑上訴人及其選任辯護人之同意，而認就其所引用各該傳聞證據部分，均有證據能力一情，已於理由壹、二、說明因已依法踐行調查證據程序，且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信情形之旨（見原判決2 頁），雖就其製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障乙節，未詳加論述，稍嫌簡略，但非全未說明，則原判決採為論罪憑據，顯然於判決結果不生影響，自不能執為適法上訴第三審的理由。
上訴意旨㈠指摘原判決此部分有理由欠備云云，尚非屬適法上訴第三審之理由。
（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決已於理由說明審酌上訴人與告訴人原為情侶關係，因欲與上訴人分手致其一時衝動而犯本件，造成告訴人身心創痛至深，然念及上訴人行為時未滿20歲、無犯罪前科紀錄，且於原審時已坦承犯行之犯後態度；
惟其於原審雖與告訴人達成和解，但仍無法履行付款條件等一切情狀，乃撤銷第一審量處之有期徒刑4 年6 月，從輕改判有期徒刑3 年2 月。
經核原判決所為量刑，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則。
原判決縱未併予敘明如何不適用刑法第59條酌減其刑之情，然是否適用刑法第59條予以酌減，法院本屬有權斟酌決定，原判決未再敘明不依該條減輕其刑之理由，亦無違法。
上訴意旨㈡就原判決已詳予說明之量刑標準，重為爭執，據以指摘，核非適法上訴第三審之理由。
四、綜上，本件上訴係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實審法院證據取捨之判斷與量刑之適法職權行使，再事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 梁 宏 哲
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
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