最高法院刑事-TPSM,109,台上,3770,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3770號
上 訴 人 林唐宏


選任辯護人 鞠金蕾律師
張豐守律師
羅閎逸律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年5 月20日第二審判決（109 年度上訴字第427 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10407、11158 、15692號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林唐宏非法持有手槍、子彈及殺人未遂等犯行，均已明確，因而維持第一審依想像競合犯規定論處其未經許可，持有手槍罪刑（ 處有期徒刑5 年6月，併科罰金新臺幣〈下同〉20萬元），及犯共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年10 月），並依法諭知沒收及定其執行刑為8 年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人始終否認有殺人犯意，且主張其僅欲與被害人賴志明理論，並要湯文椋對空鳴槍嚇嚇對方；

湯文椋亦有類似之供述，並稱係不小心扣下扳機；

賴志明亦已證稱：我有聽到一句「朝天打」各等語。

原判決就以上有利上訴人之證據未予調查釐清，即有調查職責未盡及判決不備理由之違法；

其採用賴志明前後不一之陳述，亦屬判決理由矛盾。

且子彈雖擊中賴志明左鎖骨旁，然行為人主觀上是否具有殺人犯意，本不得僅以被害人受傷部位作為唯一之判斷依據，仍應考量所有客觀事實綜合研判之。

查賴志明中彈後仍可自行駕車就醫，並僅住院兩日即出院，可見傷勢非重。

且湯文椋係因遭賴志明一再索討、不斷挑釁而不堪其擾，始與上訴人商議一同前往與之理論；

上訴人則係擔心對方持有槍械始攜帶槍枝防身，在途中亦已叮囑湯文椋不可開槍，嚇嚇對方即可。

亦即上訴人在事前並未與湯文椋（以下簡稱2 人）謀議殺害賴志明，湯文椋之誤觸扳機，完全在上訴人意料之外，並已超越原來恐嚇之範圍，亦非上訴人所得預見。

又湯文椋係因上述情由才邀約上訴人一同找賴志明理論，2 人與賴志明均無深仇大恨，並無置對方死地之動機。

倘真欲殺害賴志明，上訴人亦無駕駛登記於其擔任負責人之鋐廣鋼架有限公司（下稱鋐廣公司）名下之小貨車之理；

且賴志明中槍時，彈匣內尚餘8顆子彈，2 人可輕易連續開槍，但湯文椋卻僅開一槍，2人隨即離開現場，足見湯文椋之開槍純係偶發意外。

本件綜合考量以上各情，應可認定2 人確均無殺人之故意。

原審忽略對上訴人有利之客觀事實，而僅以賴志明受傷之部位在上半身，遽認2人有殺人之不確定故意，不僅係就刑法第13條故意之行為主觀要件之解釋及適用有所違誤，而違背法令；

其認定2 人主觀上有殺人之故意，於經驗、論理法則，亦屬有違。

㈡上訴人之取得系爭手槍、子彈（本院按：即制式手槍1 支、制式子彈8顆及非制式子彈1顆，下稱系爭槍、彈），係因綽號「阿羅」之越南籍男子欲返回越南，為籌措返鄉之資金，而以12萬元代價出賣予上訴人。

亦即，上訴人取得系爭槍、彈時，子彈9顆已裝填於彈匣內。

則原判決所謂：2人倘僅欲尋找賴志明理論或持槍嚇他，上訴人何須在彈匣中裝填子彈各語，即有誤會。

況湯文椋原即有對空鳴槍嚇唬賴志明之意，則彈匣中存有子彈、開保險、拉滑套等，即屬自然。

不能僅以手槍中裝填子彈、湯文椋開保險並拉滑套等事實即認湯文椋係故意朝賴志明開槍，而有殺人之犯意。

原判決據以上事實認2 人有殺人犯意，實有違經驗及論理法則；

上訴人之辯護人業於原審提出前開主張，原審未敘明不採納之理由，即有判決不備理由之違法。

㈢依上訴人之配偶武氏影珠於原審之證詞，可知上訴人在案發後第一時間回家時即向武氏影珠明白表示其未預料到湯文椋會向賴志明開槍。

以上證詞足以影響上訴人是否有殺人故意之認定。

詎原審謂此僅與上訴人犯後是否具悔意有關；

其不採信武氏影珠此部分證詞，並未說明理由，有判決不備理由之違法。

㈣警方接到醫院通報時僅知賴志明受槍傷，尚不知何人下手；

待調得監視錄影光碟後亦僅知登記鋐廣公司之汽車行經案發路段，上訴人為該公司之負責人而涉重嫌而已。

嗣上訴人到案後，即坦承犯行並帶同警方到藏放手槍處所，全案始告偵破，應合於自首要件。

且系爭槍、彈來自「阿羅」，並由上訴人交由湯文椋使用，其後由上訴人收回，再因上訴人之指引經警方取出，亦應已供出來源、去向而防止重大危害治安事件，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定。

原審未予適用，有判決不適用法則之違法。

㈤上訴人有正當職業，已30多年無犯罪紀錄，並自警詢起即坦承持有系爭槍、彈；

案發後並感懊悔而與賴志明和解，給付賠償20萬元，而獲原諒，堪認犯後態度良好，已有悔悟、惡性非重；

加以其尚有年老父母須扶養及房屋貸款尚未繳清，若入監服刑，所經營之公司恐無法繼續，家中經濟勢必陷入困難。

依上開情狀縱對上訴人處以最低法定刑度有期徒刑 5年, 仍嫌過重，而有情輕法重之情形，應認有顯可憫恕之事由，而有刑法第59條之適用。

原判決未查，有判決違背法令之違誤。

除以上情由外，上訴人並非主謀，且非開槍之人，第一審一律處以有期徒刑5年10 月，除有悖司法院頒布之「量刑趨勢建議系統」外，並不合乎平等原則。

原審未予糾正，難謂適法。

又本件只須定刑5年10 月以上即屬合法，原審定刑8 年，亦屬過重，而有裁量不當之違失。

原審認上訴人係持有手槍之繼續行為中另行起意用以殺人，原判決就系爭槍、彈卻重複於殺人未遂及非法持有手槍罪之主文項下諭知沒收，亦有違誤。

四、惟查：㈠原審認上訴人非法持有系爭槍、彈，並與湯文椋共同殺人未遂之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由，就2 人否認有殺人犯意及有殺人之犯意聯絡，以及所辯各節，包含：1.上訴人與被害人並無深仇大恨，實無殺人動機；

2.當天2 人之目的僅在將被害人攔下並找對方理論，湯文椋之射擊僅在嚇唬被害人，上訴人且提醒要對空開槍，湯文椋誤觸扳機，已逾原來之犯意，非上訴人所得預見；

3.上訴人攜帶系爭槍、彈，係因被害人有黑道背景，兼為防身；

4.上訴人持有9 顆子彈，但湯文椋卻僅射擊一發，足見意不在殺人，且被害人所受傷害不重；

5.若意在殺人，不會駕駛自己公司之汽車，亦不可能於案發當晚偕同妻子返回現場探望被害人被槍擊後情形等語。

如何不可採信或不影響於犯罪事實認定，亦詳述其理由。

有關被害人嗣於第一審證述當天有聽到對方說「朝天打」等語，何以係雙方和解後之迴護詞，不可採信，並說明其理由（見原判決第5至15 頁）。

上訴意旨就以上已經原審論斷、說明之事項，及屬於原審採證、認事、證據取捨之適法職權之行使，依憑己意，重複原審之辯詞，再為指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈡有關上訴人具殺人之不確定故意，原審係以上訴人持系爭槍、彈前往被害人住處找尋無著後，即搭載湯文椋在外搜尋，在未看到被害人車子前2 人即講好要開槍；

待發現被害人後，即開車尾隨，其間並無鳴按喇叭、閃車燈等示意被害人停車或逼使被害人停車之舉動，湯文椋亦未曾持槍示意被害人停車或與之對話；

其後上訴人加速朝被害人汽車左側接近並使兩車併行，乘座於右前座位之湯文椋即持槍朝車窗玻璃原已打開之被害人射擊；

2 人在前述情況下，客觀上可預見子彈有極大可能擊中上半身並造成死亡之結果，2 人為智慮成熟之成年人，難諉為不知；

加以2 人因工地之工程屢遭被害人檢舉，蒙受損失，心有不甘，有下手之動機；

子彈擊中被害人左鎖骨旁，並由右臂貫穿而出，致被害人受有外傷性胸骨骨折之傷害，2 人見狀後並未停留救護，旋駕車離去。

足認2 人縱非直接瞄準被害人要害而得認具殺害被害人之直接故意，惟其等主觀上有預見死亡結果之發生，且其發生並不違背其本意，應具殺人之不確定故意等語（見原判決第6 至14頁），均有相關證據資料可以佐證。

有關雙方無深仇大恨、上訴人駕駛自己公司之汽車犯案、湯文椋僅射擊一槍，以及被害人傷勢輕重等，何以不影響事實之認定，亦如前述。

並無上訴意旨所指忽略客觀上有利上訴人之事實，僅以受傷部位作為認定上訴人犯意之違法情形。

且2 人與被害人既有前述瓜葛，上訴人並據此備槍、尋仇在先，故湯文椋雖係於雙方汽車行進中射擊，而有不易瞄準等技術上之難度，然其持具相當殺傷力之制式手槍、子彈，近距離朝被害人上半身射擊，客觀上確實得以預見可能發生對方死亡之結果，2 人仍執意為之，自有縱然發生死亡結果仍在所不惜之意，原判決所為前述之認定，即無上訴意旨所指違反經驗、論理法則之違法。

上訴意旨主張：上訴人於購入手槍時彈匣內已裝有子彈，且2 人原即有對空鳴槍嚇唬被害人之意，湯文椋之開保險、拉滑套等均屬自然，不得據此作為認定上訴人有殺人犯意之依據等語。

亦已無礙於事實之認定。

有關上訴人於案發當晚曾偕同妻子返回現場探望被害人被槍擊後情形，原判決係謂：充其量仍只能證明上訴人於犯後具有悔意，並無從影響其與湯文椋原有開槍殺害被害人之不確定故意認定等語（見原判決第15頁）。

亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。

㈢上訴人固坦承持有系爭槍、彈，但始終否認殺人未遂，則殺人未遂部分，已難認符合自首犯罪之要件。

且警方於被害人因本件槍傷急診、住院期間之民國108年4月7日18 時許對被害人製作筆錄時，已提示相關道路上之監視器供被害人指認，除併據相關車籍資料查知上訴人係涉案汽車登記名義人鋐廣公司之負責人外，108年4月8 日之偵查報告並已載明：該車平日由上訴人使用；

且被害人表示平日檢舉很多違規搭建鐵皮屋或違規工程，得罪很多人，疑似被檢舉公司挾怨報復等語，與上訴人之工作背景相似，合理懷疑其涉案可能性極高等語；

而於108年4月8 日向檢察官聲請拘票，進而於同日18時許拘提上訴人到案，此有被害人筆錄、監視錄影畫面、車輛詳細資料報表、拘票、偵查報告、診斷證明書可佐（見108年度他字第2953號卷第4至7頁、第10至22 頁、第28、32、70頁）。

足見上訴人到案前警方已依前述客觀事實，足以合理懷疑上訴人涉嫌本案之犯罪，難認與自首要件相符。

上訴人關於此部分之主張，顯與卷內資料不合。

其次上訴人所稱系爭槍、彈係購自「阿羅」，有權調（偵）查犯罪之機關並未因而查獲「阿羅」，並無疑義。

且上訴人係與湯文椋共同持有系爭槍、彈犯本案之罪，湯文椋縱係因上訴人之供述而經警方查獲（見前述他卷第35頁偵查報告、108 年度偵字第11158號卷第29頁拘票），亦非系爭槍、彈之「去向」；

2人持槍射殺被害人且已危及他人生命並危害社會治安，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之要件不合，原審未予適用，並無不適用法則之違法。

㈣刑法第59條酌減其刑規定之適用與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，自不得以未適用或適用後減輕不足，執為第三審上訴之理由。

且刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

而執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。

經查，原判決已說明何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第18頁）。

上訴人就原審裁量職權之適法行使，任意指為違法，自非合法之上訴第三審理由。

其次，第一審法院對上訴人所犯，經具體審酌刑法第57條所定科刑事由相關之一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為前述刑之量定及定其應執行刑。

原審審理後認為適當，而予維持。

並無明顯失衡或過重情形，且均係合法行使其裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，難認有違法或明顯不當之違法情形。

上訴人指摘原審之量刑、定執行刑有裁量不當之違失，係就原審量刑職權之適法行使事項，依憑己意，任意爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。

㈤按刑法第51條第9款規定，宣告多數沒收者，併執行之；

且沒收係國家剝奪人民財產之強制處分，法院之裁判重複宣告沒收，確有使人民財產被侵害之虞。

惟法院就同一被告所犯數罪分別宣告其罪之刑，並於各罪之主文項下就同一沒收物均諭知沒收時，雖屬重複，然所諭知沒收者若已特定並經扣案，因所執行者均為同一標的，無重複侵害人民財產可能，即不能指為違法。

本件原審以上訴人所犯非法持有手槍及殺人未遂2罪，應予併罰，並認扣案之手槍1支及子彈5 顆均係違禁物，手槍且係供上訴人犯殺人未遂所用之物，均應予沒收，固無不合。

然第一審法院就上開扣押物，於上訴人所犯2 罪之主文項下均諭知沒收，確已重複，而屬贅餘，原審未予更正，逕予維持，雖略有微疵，然基於前述之說明，因於執行之結果並無不同，即不能指為違法。

上訴意旨據以指摘，自與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

五、依上說明，上訴人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日