最高法院刑事-TPSM,109,台上,3775,20200902,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3775號
上 訴 人 陳玠學


選任辯護人 徐建光律師
徐仲志律師
林宏耀律師
上 訴 人 陳威愷


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年6 月18日第二審判決（109 年度上訴字第298 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第13265、13405、15832號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳玠學、陳威愷（下稱上訴人等）違反行為時毒品危害防制條例第4條第3項及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品（第三級毒品愷他命）進口犯行均已明確，因而就陳玠學部分，維持第一審依想像競合規定，從一重論處其犯共同運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑9年4月）及依法諭知沒收之判決，駁回陳玠學在第二審之上訴；

就陳威愷部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合規定，從一重論處其犯共同運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑4年6月），並依法為沒收（追徵）之諭知。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴人等上訴意旨略以㈠陳玠學部分1.原判決認陳玠學與綽號「阿龍」者係不同之2 人；

然依李冠廷之警詢陳述，可知本件租屋之報酬須待星期一才能向「阿龍」拿。

原判決為不同之認定，與卷內證據不符。

又朋友間生活交際應酬時，隨意稱呼、互稱「老闆」、「大老闆」所在多有；

亦即所稱之「老闆」，在不同對話中常指涉不同之人；

李冠廷於相關對話中所指之老闆確為「阿龍」，原審亦認有「阿龍」其人。

自難僅憑陳玠學恰於禮拜一回國，即認其為本案之幕後老闆。

原判決先錯引李冠廷筆錄內容，再引用該錯誤內容之筆錄，其認定顯未達通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度，採證自屬違法；

原審以李冠廷無法指認陳玠學與「阿龍」為同一人，率認其證言不可採，前後論述矛盾，亦屬證據理由矛盾。

2.原審認A 、B 門號（ 本院按：分別為0000000000、0000000548，下同）及0000000000門號（下稱3門號）之電話同屬一人。

然陳威愷已於原審證述前揭門號均為其持用。

其次，依原判決之認定，A 門號所有人並未涉犯本案運輸毒品，0960683795門號，更與犯罪無涉，且應以證據證明陳玠學為B 門號之使用人，方能論罪。

又A、B門號雖用供本件收件之用，然前後包裹不同（本院按：即民國107年9月3 日送抵收貨地址，及同年月28日經海關查獲之包裹，下稱第1件包裹及第2件包裹），自不得以此論定2 門號之所有人必為同一。

檢方認0000000000門號與B門號為同一人所有，係僅憑0000000005 門號曾搭配C手機，該手機曾插入B門號使用云云。

然手機、門號均有轉手可能，且C 手機最終係於吳天豪住處查扣，查扣時手機之門號亦已變更。

而原審採為論罪基礎之B 門號之通聯紀錄，僅有107年9月3日至108年1月24日寥寥20 筆。

作為與之交互比對之陳玠學通聯紀錄，日期卻由107年9月28日開始，兩者所能比對之通聯紀錄更僅有10筆，已然不足。

原審雖以前述3 門號使用人之活動範圍與陳玠學有所重疊。

然通聯紀錄僅包括通話時間與使用基地臺位址等資料，無從確認持有人之身分；

縱基地臺位址重疊，亦不能排除係二人同行。

且陳威愷證稱其與陳玠學為平時一同打牌、打手遊之朋友，則二人移動至特定基地臺之覆蓋位置，並非難以想像，尚不能以此排除陳威愷係門號之使用人。

又陳威愷陳稱其平日鮮少出沒於高雄市三民區金鼎路之戶籍地，並稱A、B門號專用於收受包裹，且其另有其他使用之門號等語。

足見陳威愷於戶籍地使用A、B門號與他人聯絡之機會更少。

本案偵、審中均未查及陳威愷與高雄市○○區○○路0000號5 樓頂基地臺之地緣關係，就陳威愷使用A、B門號情形亦未訊明，就此，原審未予釐清，僅以陳威愷並無與上開基地臺地點有關之證詞，即認陳威愷未於該處活動，進而推論前揭3 門號使用人並非陳威愷，顯有判決理由不備及調查職責未盡之違法。

3.比對陳玠學使用之0000000000與B門號之基地臺位址，107年10月5日10時49分22秒，0000000000 手機係是使用○○區○○路0000號5樓頂基地臺；

差距不到2分之同日10時51分06秒，B門號則使用三民區天祥一路XXXXXX樓基地臺。

一在三民區、一在左營區，車程約10分鐘，顯不可能係同1人，在1分半鐘內，同時使用這2門號手機。

原審未調查、釐清，逕為不同之認定，顯出於臆測，而有違證據法則。

4.原判決所引用0000000000門號撥打沈苡婷（本院按：為陳玠學之女友）手機之通聯紀錄，其時點遲至107年12月8日，與A、B門號所涉事實之發生時間，相距二月有餘，已難以用來推論案發時0000000000門號之使用人。

且未曾相識之2 人，若有緊急要事聯絡，本有連續撥打對方電話之可能，A 門號多次撥打沈苡婷手機，至多僅能認定該門號持有人與沈苡婷有聯絡之必要，與該門號持有人是否與沈苡婷熟識無關。

再者，前述3 門號電話均為陳威愷所使用；

陳威愷於陳玠學與沈苡婷吵架時曾幫陳玠學打電話給沈苡婷等事實，均經陳威愷於審判中證述明確。

原判決雖以陳玠學深知沈苡婷之接電話習慣，質疑陳威愷之陳述。

然通聯紀錄顯示沈苡婷未接 A門號電話；

若該門號及0000000000門號均為陳玠學使用，而沈苡婷有不接不認識者電話之習慣，則沈苡婷豈有不接之理？況沈苡婷亦證稱其對前述2 門號沒印象。

原審雖另以陳玠學於警詢、偵查中均無法解釋何以A門號於107年10月2 日多次撥打沈苡婷手機，而質疑陳威愷之前開證詞之信用。

然陳威愷於偵查中未認罪，基於脫罪之意思而證詞有所閃躲，符合常理；

其於認罪後之審理中之證詞即有較高之證明力。

且陳玠學於前開時間請託陳威愷致電沈苡婷時，依常理自然不會詢問陳威愷係用何門號撥打，致其於警方詢問時一時無法回想其原因。

陳威愷在偵查中否認A、B門號為其使用，以及陳玠學無法解釋A 門號曾經撥打給沈苡婷之陳述，均無法作為推翻陳威愷審理中證詞之反面證據。

5.二手手機交易盛行，手機所有人更替後綁定電話因而變更，亦屬自然。

從而，D 手機內之通訊軟體帳號「曾經」綁定0900000000門號，亦只能推論D 手機「曾經」屬於0000000000門號所有人；

陳威愷更證稱D 手機為其出賣予陳玠學，且原先綁定0000000000門號使用等語。

所述與上開客觀證據相符。

陳玠學收受該手機後，雖沿用陳威愷為其申辦之帳號，然其已在第一時間變更綁定之手機門號，要難以此認定陳玠學為0000000000門號之所有人，更遑論以此論定陳玠學與實際涉案之B 門號有任何關聯。

6.相關通訊對話內容翻拍照片中所指「凱凱老闆」、「大老闆」、「老闆」、「公司那個老闆」，依陳威愷所述，均有不同；

此於一般人互動、對話之常理相符；

李冠廷亦證稱「凱凱老闆」為「阿龍」。

而依卷內相關證據，僅能確認107年8月6 日有自小港機場返臺之「老闆」；

李冠廷更稱星期一回來之「大老闆」為「阿龍」等語。

可見陳玠學與「阿龍」均於同日返台，僅屬巧合。

有關陳威愷傳送天堂遊戲玩家帳號資料予李冠廷，其帳號密碼顯示為陳玠學之身分證號碼一事，僅能認定陳威愷之眾多遊戲帳號中，其中之一或許是由陳玠學所申辦。

又陳威愷於「雄仔炸饅頭」之工作僅屬打工性質，此與其先前所述沒有工作等語，並無矛盾之處。

7.原審未傳喚陳威愷之律師，亦未為事實調查，僅憑陳玠學協助陳威愷尋找律師之關心訊息，率認其出資替陳威愷僱請律師云云，僅屬臆測，於法有違。

8.陳玠學收受法院之通訊監察結束通知書時，縱曾對其中之 A門號感到不解，惟通訊監察已結束，其亦未收到任何相關訴訟文件，即已無爭執實益。

自不能以陳玠學收受前開文書即表示肯認A 門號為其所有。

原審未調取核准監聽之相關資料，使辯護人表示意見，逕認該通訊監察資料與陳玠學所涉毒品案件相關，並僅以「無獨有偶」等字，認定該些通訊監察書即屬陳玠學涉犯案之證據，顯有判決不備理由情形。

9.原審認「阿龍」及在緬甸之「某A 」（應為某甲之誤，下稱「某甲」），均為共犯，卻無證據顯示陳玠學曾與渠等商討犯罪計畫；

原審何能僅憑陳玠學或許為門號之使用人，率認其居於主導地位？又如何認定犯案時間係107年7月下旬，而非8 月上旬？何以對陳玠學課予實際實施犯罪行為、承租套房並收受包裹之陳威愷，更為嚴厲之罪刑。

⒑卷附通聯紀錄固顯示A 門號與000000000 電話於107 年10月5 日10時12分33分，有67秒之通話。

原審未查電話為何人所撥，率認係管理員王東敏撥打，已有判決不備理由之違法。

且第2 件包裹係於107 年9 月28日被查獲，並以B 門號為聯絡電話；

則王東敏為何會捨B 門號電話，反撥打於第一件包裹上所留之A 門號電話，顯與事實有違，原判決於此部分亦未予以說明，顯有判決違背法令情形。

㈡陳威愷部分：陳威愷所運送之愷他命9 包，純質淨重約1314.09 公克，相較於其他以貨櫃夾藏、漁船走私等方式之運輸毒品案件，數量有限，足見其主觀上應尚無大量運輸、散布毒品之意圖，顯與大盤毒梟不同。

又陳威愷係依「阿龍」指示負責提供租屋處收貨，並未實際規劃運輸毒品之細節，亦無決策權限，參與犯罪之程度較輕；

案發後亦始終坦認犯行、未獲得其他利益，且配合檢警追查上游，堪認有自省及面對司法追訴、處罰之意，犯後態度非屬惡劣，原判決之刑度仍屬過重。

且行為時毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品，未區分運輸之動機、輕重及危害社會之程度，一律均為7 年以上有期徒刑，罪責甚重，與陳威愷所犯情狀相互權衡後，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定，遞減其刑，自有違誤。

四、惟查，關於陳玠學部分：㈠原審認上訴人等有前述共同運輸毒品之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。

除就陳玠學否認犯罪及其辯護人所辯以下各節：1.不認識「阿龍」，對陳威愷於本案運輸毒品所為並不知情，亦未參與。

2.前揭3 門號電話均非陳玠學所使用。

第一審未就陳威愷並非以戶籍地為活動中心詳加審究，逕以陳威愷之戶籍或住處距離「高雄市○○區○○○路000 巷0 號11樓頂」之基地臺遙遠，遽認以上3 門號之實際使用人為陳威愷之可能性甚微。

3.陳玠學與沈苡婷為男女朋友，沈苡婷若與A 門號、0000000000門號之所有人熟識，豈會不知該等門號為何人所有，進而未接聽來自該2 門號之電話？陳玠學如有聯絡沈苡婷必要，逕以其所有0000000000門號撥打即可，何須密集撥打沈苡婷不熟識之A 門號及0960683795電話，且在沈苡婷均未接通之情況下，仍持續撥打？4.本件除陳威愷所稱「公司那個老闆」確為陳玠學外，其餘李冠廷所稱之「大老闆」、「凱凱老闆」或「愷愷老闆」，均為不同人。

5.第一審僅以D手機相簿內之照片，即認定XXXXXXXXXX門號為陳玠學綁定至D手機之「[email protected] 」帳號，進而推論該門號之使用人為陳玠學，顯有認事用法之違誤。

6.本件並無證據證明「某甲」確實存在，或「某甲」確於緬甸裝箱運送，以及陳玠學與「某甲」有連繫等事實，自不得遽為陳玠學與「某甲」有犯意聯絡之認定。

陳玠學被訴與陳威愷或「阿龍」就夾藏愷他命之包裹於海外運送至我國階段有何犯意聯絡及行為分擔，亦未據檢察官舉證證明。

包裹已被查扣，在國內階段並未起運，故未著手，自無從認為陳玠學有參與運輸毒品之犯行等情。

如何不可採，詳述其理由外，就前揭3門號及C、D手機門號，何以係陳玠學使用；

陳威愷於審判中所述前揭3門號電話係其持用，以及沈苡婷所述，何以均係迴護之詞，不足採信，亦均詳述其理由，均有相關證據資料可以覆按。

陳玠學就以上已經原判決論斷、說明之事項，及原審依職權採證認事及心證判斷理由之形成，依憑己意，再為爭執，均難認是適法之上訴理由。

㈡按法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，亦為法之所許。

經查，陳威愷雖承認其依「阿龍」指示覓得並承租收受包裹之房屋，以取得領取愷他命包裹之報酬等事實，並未明白指述陳玠學係參與運輸毒品之人，陳玠學復始終否認犯行。

然本件2 包裹，均以前揭租房為送達處所，A、B二門號且各為第1、2件包裹上所載之聯絡電話；

原判決並認第1 件包裹送抵後，因大樓管理員王東敏認包裹所載收件人「黃紹庭」並非住戶而拒絕受領，郵遞人員遂將郵件領取通知單黏貼房外，出租人陳俊良知悉後致電承租人吳天豪（本院按：即應陳威愷之託出名承租之人），因吳天豪表示該包裹與其無關，陳俊良乃又撥打包裹上所留A 門號電話向陳玠學告以包裹及繳交房租之事，陳玠學接獲來電後深感不滿，即指責陳威愷未按時交付房租；

其後第2 件包裹送抵臺灣經查獲並在法務部調查局人員控制下交付予王東敏代收受後，王東敏即撥打A 門號通知陳玠學包裹送達之事，陳威愷隨即持陳玠學交付之B門號（當時插用於序號000000000000000，下稱C 手機）致電王東敏詢問包裹等情（見原判決第2、3頁）。

足見A、B門號電話或C 手機係何人使用，與本案相關。

原判決認為A、B二門號及C 手機，平日均為陳玠學使用，陳威愷持用之可能極低；

陳威愷迨至法院審理時始指稱A、B門號係其持用云云，何以不可採信；

均已逐一論斷、說明。

有關陳玠學係卷內相關通聯對話中所稱之老闆，並為本案幕後老闆，且係通聯對話提及將於星期一回臺，並會支付前述租屋代墊款之人，亦依證據詳予比對、論述。

又李冠廷於警詢時固稱：我於Line對話中回答沈哲偉（本院按：與吳天豪出面承租房屋並代墊簽約時租金、押金之人）要等禮拜一「阿龍」回來才拿得到報酬等語（見警卷第92頁反面、第93頁）。

然李冠廷亦稱陳威愷說他有2 個老闆，我想「阿龍」可能是他公司的人，也有可能是他老闆等語（見前述警卷第96頁）；

對照李冠廷於警詢時相關陳述之前後文意，並可見其於前述Line對話中回答沈哲偉之語，並非確定。

且原判決已依李冠廷之警詢陳述，及其與陳威愷之通話紀錄，敘明：李冠廷與「阿龍」每天都在網咖打遊戲當能明確指認「阿龍」；

而李冠廷與陳威愷之老闆不僅不熟，甚至還需陳威愷居中介紹。

若李冠廷警詢所稱: 「我向陳威愷要房租及報酬時，會向陳威愷稱你沒有去找你老闆拿錢，即是指阿龍」為真，則其於警方2 次提示相片時，當可立即指出每天與其在網咖打遊戲的照片編號6 （陳玠學）即是「阿龍」，惟其竟均無法指認，足證李冠廷此部分所稱並非實在等語（見原判決第16、17頁）。

有關李冠廷與沈哲偉之107 年8月5日晚間之前述Line對話中，「叫他（本院按：即「肉哥凱」陳威愷）記得拿錢來」、「他說要星期一」、「大老闆回來」，何以係指陳玠學，除李冠廷之陳述外，原審實係併同陳玠學同年月6 日星期一回臺之紀錄，及李冠廷與吳天豪、沈哲偉及陳威愷間之對話內容等證據資料，為其論據（見原判決第14、15頁）。

因此，原審就李冠廷於警詢時所稱：我於Line對話中回答沈哲偉要等禮拜一「阿龍」回來才拿得到報酬等語。

雖未明確指駁，因無礙於此部分事實之認定，即與判決不載理由，或證據上理由矛盾之違法情形不相適合。

依上所述，可知原審認前述3門號，乃至相關之C、D、E手機（或序號），均為陳玠學使用，陳玠學係本案幕後老闆，以及本案尚有「某甲」先與陳玠學謀議以前述方式運送、收貨，並負責在緬甸之裝箱、運送事宜之認定，係依憑相關電話所有人、使用情況、基地臺位址及與陳威愷之戶籍地及住處之關連；

相關人員使用電話之通聯內容、李冠廷指認相片情形；

陳玠學收受之通訊監察結束通知書；

案發後陳玠學關心陳威愷被逮捕、訊問及僱請律師事實，以及陳威愷等相關人員之證述等證據資料，為綜合考量。

陳玠學上訴意旨所指同一人不可能持不同電話於2 分鐘內使用不同之基地臺聯絡；

陳威愷之活動範圍與其戶籍地之關係；

陳威愷所述於「雄仔炸饅頭」打工，如何與前述老闆為何人之認定無關；

供比對之相關電話，其使用基地臺之時間，與本案包裹相關寄送之時間，何以有關等，亦均詳予論斷（見原判決第9至22 頁）。

並無不依證據認定事實，或陳玠學上訴意旨所指之違法情形。

陳學玠上訴意旨割裂各項證據為個別之觀察，並重複其於原審時之各項說詞，於上訴本院後再為指摘，於法自有未合。

㈢第1 、2 件包裹所載之收貨人均為「黃紹庭」，前後到達時間相差不及1 月；

陳俊良前於第1 件包裹送抵後之107 年 9月3 日16時52分，更以0000000000電話撥打A 電話聯絡包裹事宜（見警卷第139頁陳俊良之陳述及第141頁電話通聯紀錄，108年度偵字第13265號卷第365 頁筆錄）。

足見原審關於此部分之認定並非無據。

其次，王東敏提出之各類掛號郵件登記簿載有第1件包裹之號碼併A門號之聯絡電話（見同上卷第135頁、第138頁反面陳俊良之筆錄）。

則原判決認王東敏於代收第2件包裹後之107年10月5日10時12分許，以000000000電話，與A電話而非以第2件包裹上所載之B 電話聯絡（見前述警卷第173頁），即無異常。

至於000000000電話，依陳俊良警詢筆錄所載，似為陳俊良所有（見前述警卷第138 頁）。

然針對前述10月5 日之通聯，陳俊良於偵查中陳稱：「不記得了，應該是管理員跟對方通話」，並為王東敏所肯認（見前述偵卷第366頁、第372頁反面）。

則原判決認係王東敏撥打即非無據，而無再予究明必要，原判決未為調查，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。

又前述租約係於107年8月4日簽訂（見警卷第334頁以下），陳威愷亦坦承係「阿龍」與其討論租屋事宜（見第一審卷第38頁筆錄）；

而陳威愷於本件未為陳玠學不利之指述，後者復否認犯罪。

則原判決以陳玠學係於107年7月下旬之不詳時地，與「阿龍」謀議租屋（見原判決第2 頁），於時間上並無明顯矛盾。

陳玠學上訴意旨9關於此部分之指摘，於法亦有未合。

五、關於陳威愷上訴及上訴人等之量刑部分：按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決關於陳玠學部分之量刑，係以第一審法院已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責相當原則下適正行使其量刑之裁量權，因而維持第一審之前述量刑（見原判決第27至29頁）。

有關陳威愷部分，原判決經審酌陳威愷運輸毒品數量非少，雖僅負責部分犯行，然其為圖自己利益，助長毒品擴散及流通，實已產生相當危害；

併綜觀其犯罪之動機、目的、手段及家庭狀況、職業、教育程度、運輸毒品之數量、犯後坦承犯行等節，而量處如前述之刑（見原判決第25、26頁）。

經核，對上訴人等之量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人本不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。

本件原判決就陳威愷部分，復已敘明何以不應適用刑法第59條之理由（見原判決第25頁）。

陳威愷上訴意旨泛指其犯罪情狀顯可憫恕，指摘原審未適用刑法第59條為不當等語，亦非適法之第三審上訴理由。

六、綜上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日