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最高法院刑事判決 109年度台上字第3778號
上 訴 人 周耕漵
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6 月3 日第二審判決（109 年度上訴字第 633號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第6872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周耕漵（別名「周毅」）有如其事實欄一所載以新臺幣（下同）5 萬元之代價購入如其附表編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍及非制式手槍各 1支（均含彈匣，並獲贈如其附表編號3、4所示具有殺傷力之子顆6 顆）而非法持有之犯行。
又有如其事實欄二所載先以其附表編號8 所示行動電話與廖玟傑聯絡，相約販賣第一級毒品海洛因之價格及交易之時間、地點後，嗣雙方於到達約定交易地點，廖玟傑先行交付購毒價款6,000 元予上訴人，而上訴人尚未交付毒品予廖玟傑之際，即為警當場查獲而未遂之犯行，因而分別維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 罪，並依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之規定減輕其刑後，處有期徒刑2 年，併科罰金2 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日；
及論上訴人以販賣第一級毒品未遂1 罪，依刑法第25條第2項未遂犯之規定及同法第59條犯情堪憫之規定酌予遞減其刑後，處有期徒刑7 年8 月，並就上開2 罪所處徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月，併諭知如原判決附表編號7 所示之物沒收銷燬之，暨同附表編號1 、2 、8 及9 所示均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人坦承非法持有扣案槍、彈之事實，並於第一審審理時自白販賣第一級毒品予廖玟傑未遂等情），對於上訴人否認上開販賣海洛因犯行及其所辯何以均係卸責之詞而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、本件證人廖玟傑於警詢時曾有身體不適、疲勞及遭警員誤導等不正方法之詢問情形，故廖玟傑上開於警詢陳述之筆錄欠缺任意性而不具有證據能力。
而廖玟傑於偵訊時是否因其於警詢時受誤導詢問而影響其偵訊之任意性，亦有疑義。
原審未查明上情，遽採廖玟傑之警詢及偵查筆錄，作為伊論罪科刑之依據，顯有不當。
㈡、依伊與廖玟傑於手機LINE通訊軟體之對話內容，本件應係伊與廖玟傑合資購買毒品，而非販賣毒品予廖玟傑，尚難採為伊販賣毒品之補強證據，乃原審未予詳查，遽為不利於伊之認定，實有可議。
㈢、伊為警方盤查時，即主動交出扣案手槍及子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條1 項之規定減輕或免除其刑，又依刑法第66條規定，上揭條文同時有免除其刑之規定，得減輕至三分之二。
原判決雖依上揭規定減輕其刑，但所量定之刑仍為過重，且伊既有供出槍、彈之來源，僅因警方未能即時查獲，應認伊顯有堪予憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定再酌減其刑，亦有欠當云云。
三、惟查：
㈠、上訴人上訴意旨雖謂本件證人廖玟傑於警詢時有身體不適、疲勞及曾遭警員誤導等不正方法詢問情形，而主張廖玟傑警詢之筆錄欠缺證據能力，而其偵訊筆錄是否亦受前述不正方法影響而非出於任意性，亦有疑義云云。
惟原判決並未採用廖玟傑在警詢之陳述，作為本件上訴人犯罪之證據，而係採用廖玟傑在民國108 年3 月2 日檢察官偵訊時之陳述，及上訴人與廖玟傑以手機通訊軟體LINE之對話記錄，作為上訴人自白之補強證據。
且經原審勘驗廖玟傑於108 年3 月2 日檢察官偵查庭訊問過程之光碟，認為其陳述時「言語正常，應答順利，無疲累姿態」，而無出於不法方法取供或違反其任意性之情形（見原判決第4 頁第12至18行），是原審對於廖玟傑於該日偵訊時證詞之任意性，已詳加調查，而認定廖玟傑上開偵訊之證詞係出於其任意性無訛，並無上訴人所指之瑕疵，且與上訴人自白之情節相符，因而採為上訴人自白之補強證據，經核於法尚屬無違，並無如上訴意旨㈠所指之採證違法之情形。
上訴人上訴意旨㈠再次爭執廖玟傑警詢及偵訊筆錄之任意性，而據以指摘原判決採證不當，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件原判決就上訴人販賣第一級毒品部分係依憑上訴人所為不利於己之供述（於第一審審理時為認罪之表示），證人廖玟傑在偵查中所為不利於上訴人之證述，佐以卷附上訴人與廖玟傑於手機LINE通訊軟體內之對話紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年4 月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書（鑑定結果：扣案毒品共3 包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10.83 公克，純度84.17 ％）等證據資料，並說明：參酌雙方手機LINE通訊軟體之對話紀錄內容，廖玟傑先向上訴人探詢毒品是否已取得，上訴人緊接回問是否與之前交易相同之物，廖玟傑即為肯定之答覆，上訴人隨即又詢問廖玟傑有多少現金可購買；
嗣經過約2 小時，廖玟傑再詢問上訴人是否已有空閒外出交易，上訴人即答以「15分鐘左右到」等語，核與上訴人於第一審審理時所自白毒品交易之經過均相契合，因認廖玟傑所為不利於上訴人之指證為可信，且與上訴人自白情節吻合，而據以認定上訴人確有本件被訴販賣海洛因予廖玟傑未遂之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由。
對於上訴人所辯：伊與廖玟傑係合資購買毒品一節何以不足採信，亦已於理由內詳加指駁及說明（見原判決第3 頁第24行至第6 頁第3 行、第 6 頁第5 行至第7 頁第12行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。
上訴意旨㈠、㈡所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶爭執廖玟傑所為不利於上訴人指證之任意性及憑信性，而據以指摘原審採證不當及調查未盡，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。
而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。
本件上訴人所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定本刑（修正前之行為時）為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金。
又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條亦定有明文。
惟上開規定所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者，係指減刑（即減其法定本刑）之最高度以二分之一或三分之二為上限。
然究應減幾分之幾，法院裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二，始為合法。
原判決已說明上訴人非法持有扣案之2 支具有殺傷力之手槍及子彈 6顆前往販毒現場，動機尚非單純，與一般僅將槍枝藏放於家中者有別。
又槍枝具有強大殺傷力，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，且為政府所嚴加查緝。
本件第一審判決復依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之規定減輕其刑後，其量刑之法定上下限已大幅降低，而無情輕法重暨在客觀上有值得一般人同情而堪予憫恕之情形，因認上訴人所犯本件非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，核與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要件不合，尚難依上開規定酌量減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第11頁第23行至第12頁第10行），核其此部分所為之論斷，於法並無違誤。
上訴人上訴意旨㈢所云，無非徒憑己見，指摘原判決就此部分量刑過重及未依刑法第59條酌減其刑為不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無本件販賣海洛因之單純事實，以及對非法持有槍枝部分之量刑，再事爭論，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回，又上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於109 年6 月10日修正公布（同年月12日生效實施）部分條文，其中第7 至8 條修正後規定提高「具有殺傷力之改造手槍」之刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。
原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合。
另毒品危害防制條例亦於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日實施部分條文，其中第4條第1項修正後規定提高「販賣第一級毒品」之罰金刑，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。
原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法亦無不合，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 王 敏 慧
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
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