最高法院刑事-TPSM,109,台上,3781,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3781號
上 訴 人 吳育葦
選任辯護人 林振輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月29日第二審判決（109年度上訴字第253號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21464、22842 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、販賣第三級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人吳育葦販賣第三級毒品3 罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已併引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，詳敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

三、按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以事實審未諭知緩刑指為違背法令。

原審就是否對上訴人宣告緩刑一節，已經調查，並依其斟酌之結果，於判決內載述如何不予宣告緩刑之理由甚詳，尚無違法可言，自不得執為第三審上訴之適法理由。

四、上訴意旨僅謂：伊所為與大盤或中盤毒販相較，情狀顯然有別，且轉讓對象僅1 人危害較小，犯後已坦認犯行，經此偵審程序，已足生警惕教化之效，應無再犯可能；

伊已有正當職業，且須分攤家計，請審酌伊素行良好，因一時失慮而偶然犯罪，當能戒慎警惕無再犯之虞，請予宣告緩刑，以勵自新云云，而未依據卷內資料，具體指摘原判決關於此部分如何違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

乙、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款之罪案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該項規定及司法院釋字第752 號解釋即明。

二、本件上訴人持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，第一、二審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日