最高法院刑事-TPSM,109,台上,3782,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3782號
上 訴 人 王耕進
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國109年5月6日第二審判決（109 年度上訴字第503號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第12238號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人王耕進有其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等毒品予A1（人別資料詳卷），當場為警查獲而未遂犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2 年）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法。

三、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致有明顯失出失入之情形者，自不得指為違法。

原判決已說明：第一審判決經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，審酌刑法第57條各款規定之科刑資料等一切情狀，在罪責原則下適正行使其裁量權，所為刑之量定，尚稱妥適，而予維持等旨，於法並無違誤。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

原判決復已敘明本案如何不合前開酌減其刑規定之理由，亦無違法可言。

上訴意旨謂：伊犯罪情節與牟取暴利之大盤或中、小盤販毒者有別，且於為警查獲後，即自白並積極配合調查，對社會危害輕微，有情輕法重顯可憫恕之處，原審未將上情列為量刑參考，並依上揭規定酌減其刑，顯然違背法令云云，核係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑，指為違背法令。

原審就上訴人是否適宜宣告緩刑一節，已經調查、審酌，並於判決理由內敘明如何不予宣告緩刑之理由。

上訴意旨又對於原審未宣告緩刑再為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日