最高法院刑事-TPSM,109,台上,3790,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3790號
上 訴 人 林詠宸


上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年7 月31日第二審判決（108 年度上訴字第552 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第8898、9571號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人林詠宸有其事實及理由欄壹之一所載之非法持有改造槍枝、子彈並殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於此部分依分論併罰之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯殺人未遂罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑7 年2 月，並諭知相關沒收。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：本件經第一審判決後，檢察官未為其之不利益提起上訴，惟經其上訴後，原審竟改量處較第一審所處有期徒刑7 年為重之刑期，自有違不利益變更禁止原則等語。

三、惟查：刑事訴訟上所謂「不利益變更禁止原則」係指禁止第二審法院諭知較原審判決更重之刑，主要從「刑」方面整體觀察有無增加被告實質上之不利益（如第二審法院諭知原審所無之法律效果、提高相同刑罰種類之刑度、增加被告實質負擔之易刑處分或諭知保安處分或延長其期間等）。

至於發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上之義務，不利益變更禁止原則不能優位於法治國原則，亦不能妨害發現真實與正確適用法律。

準此，關於事實認定及法律適用，原則上不受不利益變更禁止原則之拘束。

是若在基礎犯罪事實無擴張或縮減前提下，其犯罪不論在法律上被評價為數罪、實質上一罪或裁判上一罪，倘第一審誤想像競合犯為數罪，第二審以其適用法則不當予以撤銷時，其改判之刑度只要不逾第一審誤認為數罪之應執行刑或若不符合定應執行刑之其中一部或全部刑期相加總合，即無違反不利益變更禁止原則。

本件第一審認上訴人所犯行為時之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪為數罪，應分論併罰（見第一審判決第12頁第12至17行，其中「持有」誤載為「寄藏」部分業據原審糾正），分別各處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣4 萬元及有期徒刑7 年，並定應執行有期徒刑9 年2 月，原審在犯罪基礎事實不變情況下，依想像競合規定從一重論其犯殺人未遂罪，並量處有期徒刑7 年2 月，並未逾第一審就上開2 罪所定應執行刑之刑期，自不違反不利益變更禁止原則。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日