最高法院刑事-TPSM,109,台上,3794,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3794號
上 訴 人 許銘哲


上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年4 月28日第二審判決（109 年度上訴字第667 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第14801 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人許銘哲有其事實欄所載之參與犯罪組織並加重詐欺取財未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，經依同法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑6 月，並諭知相關沒收。

已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其係偶發起意犯案，且前未有犯罪前案紀錄，犯後已深感悔悟，並已向告訴人藍心儀致歉且同意賠償損害，實無再犯之虞，惟原審未諭知緩刑宣告，自屬違法等語。

三、惟查：受2 年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2 款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。

惟宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原判決於理由三內已敘明：上訴人前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟現因涉嫌違反銀行法案件，尚由臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度偵字第23623 號偵查中（按尚未終結）。

再衡以上訴人參與本案犯罪集團，擔任車手工作，出面向告訴人收取高達新臺幣500 萬元之詐騙款項，情節非輕，雖因當場為警查獲而未得手，仍應受相當程度之非難，縱告訴人於和解書中表示同意法院對上訴人宣告緩刑，然於審酌上情後，認本案不宜宣告緩刑等語。

原審關於上訴人不予宣告緩刑之論斷，經核於法並無不當。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請宣告緩刑不予斟酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日