最高法院刑事-TPSM,109,台上,3827,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3827號
上 訴 人 余紳華


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年4 月21日第二審判決（109 年度上訴字第157 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第619 、1105、1429號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人余紳華於前案受觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，有其事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載之同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，暨事實欄一之㈢所載之單獨施用第一級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人前述部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯施用第一級毒品2 罪（原判決附表〈下稱附表〉一編號1 、 2部分），暨施用第一級毒品罪（附表一編號4 部分），均累犯，各處有期徒刑9 月（2 罪）、8 月（1 罪），並諭知相關沒收（銷燬）（附表一編號2 部分）及定應執行有期徒刑1 年10月。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其於警詢時已供出所用之毒品係源自綽號「秀美」（即林秀美）、「昌哥」（即梁弘昌），惟原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減、免其刑，自有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有供出毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減、免其刑。

若被告供出毒品來源與嗣後之破獲欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

本件原判決已於理由貳、二、㈣內說明：上訴人於第一審審理時固陳稱：其有向高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑警大隊）第四分隊供出本件毒品上游為綽號「秀美」之人，並有提供相關地址、電話等資訊供警方追查等語（見第一審卷第48頁），嗣經高市刑警大隊函覆表示：被告（即上訴人）檢舉指稱綽號「秀美」、「昌哥」者共同販賣毒品，亦提供「秀美」持用之手機門號0000000000，惟經聲請通訊監察後，發現該門號於受監察期間（民國108 年9 月18日至同年11月15日）均無聯絡販毒之事證；

至「昌哥」部分，目前仍持續蒐證中等情，有該單位108 年11月14日高市警刑大偵4 字第00000000000 號函暨附件在卷可查（見第一審卷第63至76頁）。

復經原審再次向高市刑警大隊函詢上開事項，經該單位函覆表示：「本大隊經余紳華之檢舉供述，於108 年12月 9日查獲梁弘昌（即昌哥）涉嫌販賣毒品案（販賣第一級毒品海洛因予王美蘭）之不法，業經本大隊於108 年12月10日以高市警刑大偵4 字第00000000000 號解送人犯報告書解送臺灣高雄地方檢察署偵辦中；

另查獲林秀美涉嫌施用（甲基）安非他命毒品案，本大隊於109 年2 月18日以高市警刑大偵4 字第00000000000 號刑事案件報告書移送臺灣高雄地方檢察署偵辦中」等語，有該單位109 年2 月17日高市警刑大偵4 字第00000000000 號函暨附件在卷可考（見原審卷第63至72頁）。

易言之，偵查機關並未因上訴人之供述而查獲其本案施用第一、二級毒品之來源，而係查獲其所供述之梁弘昌、林秀美另涉犯他案，是就此部分均無從依上開規定減輕其刑等語。

經核於法並無違誤。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其對於施用第一級毒品部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯施用第二級毒品（附表一編號1 、2 ）部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。

有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，先為說明。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人所犯施用第二級毒品（即附表一編號3 ）部分，原審及第一審法院均係依毒品危害防制條例第10條第2項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日