最高法院刑事-TPSM,109,台上,3831,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3831號
上 訴 人 劉順益



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年5 月21日第二審判決（109 年度上訴字第374 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第4457、6782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人劉順益有其事實欄一之㈠所載之販賣第一級毒品海洛因11次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品11罪，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑15年6 月，並皆諭知相關沒收。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

並就上訴人於第一審審判期日及原審審理時翻異前詞，否認有販賣毒品海洛因犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其販賣次數及價額均微，僅屬零星交易，獲利有限，與大盤毒梟或中、小盤實際從事毒品販賣以賺取暴利者相較，惡性顯然輕微，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有違罪刑相當原則等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審衡諸毒品之危害，人盡皆知，上訴人就販賣第一級毒品部分，原於偵查及第一審準備程序中均坦白承認，但於第一審審判期日及原審審理中，則翻異前供，否認全部犯行，足見其並未真正悛悔改過。

且其經獲得第一審依上開條例第17條第2項及刑法第59條規定遞予減刑利益後，於上訴原審時仍翻異前供，企圖以輕罪脫身，犯罪後態度極差，又其販賣第一級毒品犯行多達11次，並非偶一為之。

其既已依上開條例第17條第2項規定減輕其刑，實無科處最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，有情輕法重之可堪憫恕之處，故不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由四、㈢），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請酌量減輕其刑不予斟酌，附予敘明。

貳、關於販賣第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，首先說明。

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原審維持第一審判處其販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑部分，於民國109 年6 月15日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日