最高法院刑事-TPSM,109,台上,3837,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3837號
上 訴 人 彭冠達


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月29日第二審判決（109 年度上訴字第747 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第18521 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人彭冠達有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經依同條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年，並諭知相關沒收（銷燬）。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、其依上開規定遞予減輕其刑後，最低可量處有期徒刑11月，原審竟量處有期徒刑1 年，自有判決適用法則錯誤之違法。

㈡、其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦白犯罪，且其並非典型販毒者，主觀惡性非重，對社會造成危害亦輕，衡情堪以憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，復未參照其他法院就相同案例均給予被告附條件緩刑宣告之機會，仍量處如前之重刑，並不宣告緩刑，自有量刑失當之違誤等語。

三、惟查：㈠、有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。

惟所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一及三分之二始為合法。

㈡、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項；

又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項。

倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定或緩刑宣告與否並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重或緩刑之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當。

再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決以上訴人之責任為基礎，於理由貳、四、㈠內詳為說明審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，並於理由貳、二、㈥內敍明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間，暨於理由貳、四、㈡內說明依上訴人犯情，並無所宣告之刑以暫不執行為適當之情，乃不予宣告緩刑等由甚詳。

均屬原審量刑職權之適法行使，上訴意旨比附援引他案之量刑情形，指摘原判決不予宣告緩刑，及其量刑過重，暨不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，有量刑失當之違法等語，自非合法上訴第三審之理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請減輕其刑並給予緩刑宣告等情，不予斟酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日