最高法院刑事-TPSM,109,台上,3845,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3845號
上 訴 人 吳嘉興




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第547號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18474、19388號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳嘉興有如原判決犯罪事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決就上訴人所犯之罪，先依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，而為刑之量定。

所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限或違反比例原則等情形，於法並無違誤。

至個案因情節不同，無從比附援引，執另案量刑之情形，資為指摘原判決違法之論據。

上訴意旨以上訴人於偵查及審判中均自白，配合調查偵辦，原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍處有期徒刑4年，相較於犯罪情節更嚴重、販賣毒品次數更多的另案被告，原判決之量刑過重，致罪刑失衡，有違比例原則。

係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，或舉另案判決量刑之情形，或依憑己意，指摘原判決違誤，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原判決已依卷內資料，說明本件如何不予酌減其刑之理由，無違法之可言。

上訴意旨仍以自己之說詞，爭執本件應有該條規定之適用，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖經修正公布，並自民國109年7月15日施行。

但比較新舊法結果，新法並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 蔡 彩 貞
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日