最高法院刑事-TPSM,109,台上,3847,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3847號
上 訴 人 莊子恒



選任辯護人 董子祺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月27日第二審判決（109年度上訴字第761號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第4345、4837號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人莊子恒有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表編號㈠至㈤所示販賣第三級毒品共5 罪刑（其中編號㈣部分想像競合犯販賣第四級毒品罪）及為相關沒收宣告。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、關於累犯之適用部分，原判決已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明審酌本案與前案之犯罪情節，就上訴人所犯各罪，如何應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由。

此屬原審裁量權之合法行使。

上訴意旨以轉讓毒品與販賣毒品之惡性有相當差異，能否逕以轉讓毒品之前案，認本件販賣毒品有特別之惡性，殊非無疑，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有判決適用法則不當之違法。

係以自己之說詞、持不同之評價，所為之指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始符合法定之要件。

至適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已說明：上訴人多次販賣毒品，助長毒品泛濫，經遞減其刑後，本件已無情輕法重，情堪憫恕，認科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，無前揭規定適用之理由。

上訴意旨以其所犯，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，相較於本件犯罪情節，猶嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯可憫恕，指摘原判決未予酌減其刑，有判決適用法則不當之違法。

係置原判決明白論述於不顧，仍憑己意而為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例雖於民國109年1月15日修正公布（同年7月15日施行）第4條第3項、第4項規定，均提高其得併科罰金之數額，並增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

之規定。

惟經比較新舊法，前揭修正後之規定並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 蔡 彩 貞
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日