最高法院刑事-TPSM,109,台上,3871,20200923,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3871號
上 訴 人 葛振偉
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月
28日第二審判決（108 年度上訴字第2081號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第7714、20324號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人葛振偉有其事實欄（下稱事實欄）所載重傷害未遂犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人成年人與少年共同犯重傷害未遂罪刑。

固非無見。

二、有罪判決書事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法；

而判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備；

又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、經查：㈠依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。

原判決理由先說明證人陳○騰（與下載王○瀚、曾○勳、李○德、陽○樂、黃○元，姓名、年籍均詳卷）於警詢及偵訊時（經具結）之供述分別依刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之1第2項規定均有證據能力（見原判決第2頁第7行以下至第4頁第4行、第5頁倒數第11至8行），復將陳○騰於警詢及偵訊時與重要待證事實相符之證詞併採為上訴人論罪之依據（見原判決第8頁第16行以下、第9頁倒數第6至4行），該部分警詢之供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。

又原判決已說明證人王○瀚、曾○勳、李○德、陽○樂警詢之證述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，竟又援引該等警詢筆錄，作為認定上訴人有重傷害未遂犯行之依據（見原判決第4頁第5至10行、第8頁第3至10行），復未為必要之論斷及說明，致其論敘前後齟齬，有判決理由矛盾之違誤。

再刑事訴訟法第159條之5之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力。

是以非傳聞證據，論理上已無經由該條之規定而取得證據能力之必要，自非該條之適用範圍。

原判決未予區分，於理由籠統載稱所引「其餘供述證據」，悉依前揭第159條之5規定取得證據能力等旨（見原判決第7頁第4行以下），將採用為判斷依據之上訴人供述及證人陳○騰、黃○元、曾○勳、陽○樂於第一審之證述等非屬傳聞之證據，併依傳聞法則處理，亦有可議。

㈡依原判決理由之記載，固以證人王○瀚、曾○勳分別證述上訴人曾稱要讓林立騰斷一隻手或一隻腳、砍到無法回復之傷害，及在場之陳○騰、劉冠廷傷勢非輕等事證，資為認定上訴人有重傷害犯意之主要依據。

惟李○德於偵訊中證稱：「（葛振偉有無稱，砍殺林立騰要砍到何種程度？）沒有」，陽○樂亦證述：「（於《民國》105年2月10日、11日準備動手砍林立騰時，你與葛振偉等4人有無相約要砍殺到何程度？）只說要教訓他們一下，沒說到什麼程度」（見第7714號偵查卷㈡第107頁、第4806號他字卷第132頁），依其等證述情節，所稱「教訓」，意指為何，與原判決認定以達於重傷害為目的，有否同具關聯性，原判決此部分事實之說明及證據之取捨仍欠明瞭，其實情為何？關乎上訴人有否使人受重傷犯意之判斷，原判決未予釐清論明，難謂無判決不備理由之違法。

又原判決理由肆（不另為無罪諭知之部分）敘明上訴人與陽○樂、王○瀚、曾○勳欲傷害之對象為林立騰，難認渠等事前謀議傷害林立騰以外之人，陽○樂、曾○勳持刀攻擊劉冠廷等人係事出突然，上訴人與之無犯意聯絡、行為分擔等旨（見原判決第14頁第19行至次頁第10行）；

惟竟又以與上訴人無涉之陽○樂、曾○勳對劉冠廷、陳○騰之行兇過程及結果，資為上訴人有使林立騰受重傷犯意認定之部分依據（見原判決第12頁第4 至13行），亦有理由矛盾之違失。

㈢原判決依憑證人陳○騰警詢之證詞，認定上訴人確有於事實欄所載時地在場並持刀追逐林立騰，而有重傷害未遂之犯行（見原判決第 8頁第19行以下）。

然稽之卷內資料，陳○騰於警詢指述：「（警方現提示綽號「小葛」之男子葛振偉相片，你於案發當時有無見過他？）有的，就是這個人砍我的」、「（警方現場提示陽○樂相片，你於案發當時有無見過他？）我沒有印象」，於偵訊時陳稱：「（你是否認得砍你的人為何人？）我對陽○樂最有印象，因為砍我頭部的人好像是他」，於第一審審理時證述：「（何以你於警詢時稱是被告《按即上訴人，下同》砍你的？）我不知道，我現在沒辦法辨識出來，我當時會這樣說是因為照片都蠻像的」（見第7714號偵查卷㈡第2頁背面、第4806號他字卷第157頁背面、第一審卷第50頁背面）。

依所陳上情，陳○騰警、偵訊所述已有矛盾，且警詢時似徒憑照片指認，所為指認，是否正確，亦非無疑，自有究明之必要。

原判決未詳查釐清，遽行判決，容有查證未盡及理由欠備之違誤。

㈣依原判決之記載，上訴人始終否認案發當時在場，而證人林立騰於偵訊時陳稱：「（《提示葛振偉戶籍相片》此人是否當初於案發時地持刀砍你之人其中之一？）不是他」（見第20324 號偵查卷㈢第35頁背面），於第一審結證稱：不認識上訴人，也未見過上訴人，那段時間與「阿賓」有恩怨，其查得係「阿賓」派人追砍，「阿賓」非在庭之上訴人等語（見第一審卷第142頁背面）；

證人黃○元於警詢時證述：「完全不知道，都沒看過（上訴人）」、「（警方現提示綽號「小葛」之男子相片，你於案發時有無見到他？）我沒有印象」，繼於第一審證稱：「（之前有曾經看過在庭被告？）沒有，從來沒有」（見第7714號偵查卷㈡第28頁背面、第一審卷第120 頁背面）。

上情如若非虛，案發當時遭追逐之林立騰及在場目擊之黃○元似均證述未見過上訴人，則上訴人辯稱其不在現場，即非全然無稽，原判決對該等證言何以不能採為有利於上訴人之證據，及就上訴人據以主張現場監視器錄影畫面無法辨識其在場一節，俱未於理由內予以指駁及說明，遽為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違法。

㈤原判決引用證人曾○勳、陽○樂、李○德、王○瀚之證詞：李○德與上訴人、陽○樂、王○瀚於案發前有埋伏砍殺林立騰之謀議，李○德並提供刀械及負責接應等旨，據此認上訴人有邀集少年陽○樂、王○瀚、曾○勳及李○德等人謀議及分工之情事（見原判決第9 頁第2行以下、第11頁第3行以下），倘若無訛，上訴人就本件犯行似尚與李○德有犯意聯絡及行為分擔，然原判決就其2 人是否亦係共同正犯，未為任何說明，同有判決不載理由之違疏。

㈥兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人明知或可得而知所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件。

此項刑罰加重事由，自應於理由內詳載其依據，始為適法。

本件原判決理由載述「同案少年王○瀚、曾○勳於犯案時就讀國中，年僅15、14歲，尚未讀高中（16歲以上），被告稱認識王○瀚，但不知其年齡云云，然即便不知王○瀚之確實年齡，但難認不知王○瀚係就讀國中，則其有與少年共犯本罪之不確定故意堪以是認。

是被告於行為時為成年人，而與未滿18歲之少年陽○樂、王○瀚及曾○勳共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑」等語（見原判決第12頁末2行至次頁第5行）。

然上訴人何以知悉王○瀚係就讀國中？就陽○樂、曾○勳為少年是否明知或可得而知？原判決於此攸關法定加重事由之重要事項未加以究明釐清並說明所憑，逕依前揭規定加重其刑，難謂適法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

另：⑴原判決似未採用證人黃○元於警詢及曾○勳於偵查中以被告身分所為之陳述，理由內贅述上開陳述有證據能力（見原判決第2頁第7行以下至第 4頁第4行、第6頁第5行以下至次頁第3行），即非得宜；

⑵黃○元之警詢陳述，理由中先論敘該當刑事訴訟法第159條之2規定而有證據能力，復說明不符合同法第159條之 1至第159條之5之傳聞例外規定，無證據能力（見原判決第2頁第 7行以下至第 4頁第10行），論述前後歧異；

⑶依原審審判筆錄記載，審判長似未將原判決引為上訴人犯行依據之陽○樂、王○瀚、曾○勳之少年法庭裁定，踐行向當事人、辯護人依法宣讀或告以要旨之調查證據程序，予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷第119頁以下筆錄，原判決第8頁第11行以下），其訴訟程序亦有疏漏，案經發回均併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 江 翠 萍
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日