最高法院刑事-TPSM,109,台上,3876,20200924,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3876號
上 訴 人 李宗祐
選任辯護人 陳澤嘉律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月9日第二審判決（108年度選上訴字第928號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李宗祐部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、原判決認定：上訴人李宗祐為嘉義縣新港鄉宮前村村長選舉候選人，基於接續賄選之犯意，以家戶為單位，於民國 107年11月中旬某日，以每票新臺幣（下同）1 千元為代價，交付賄款7 千元予投票權人劉太平，要求劉太平住戶內具有投票權之人8 人投票支持，劉太平應允而收受，並於同日傍晚將該7 千元全數交付其配偶劉林明月，告以上情而獲應允（以上為原判決事實欄一㈠所載），上訴人又於同年月22日中午，交付賄款1 千元予投票權人鍾明成，要求鍾明成投票支持上訴人而獲應允，另接續與鍾明成基於相同犯意聯絡，要求鍾明成以相同條件，以家戶為單位，向鍾明成之鄰居行賄共計17票，要求投票支持，同時交付賄款1萬7千元給鍾明成，嗣因檢警查緝甚嚴，鍾明成未實際對外行賄，故僅止預備行賄之階段（以上為原判決事實欄一㈡所載），至起訴書記載上訴人交付賄款8 千元予劉太平部分，依上訴人、劉太平之供述，應為7 千元，故更正起訴書此部分之記載。

核上訴人就原判決事實欄一㈠及原判決事實欄一㈡交付賄款1 千元予鍾明成部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪1 罪；

就原判決事實欄一㈡與鍾明成共謀對外行賄部分，係犯同條第2項之預備行求賄賂罪；

兩者為接續犯之包括一罪，整體評價後，僅論以一交付賄賂罪。

又上訴人交付賄賂犯行部分係單獨為之，判決主文即無庸贅載「共同」，第一審判決主文贅載「共同」，雖有瑕疵，然對上訴人之論罪科刑並無影響，原判決逕予指證釐清即可，因而認第一審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適等情，維持第一審關於上訴人部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。

審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或對被告之利益有重大關係之一切證據，在客觀上認有調查必要之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。

㈡本件起訴書於犯罪事實欄一㈠上訴人交付賄款予劉太平部分，已記載上訴人交付8 千元予劉太平，劉太平於當日傍晚將該部分賄款轉交其配偶劉林明月（涉嫌投票收賄部分，另為緩起訴處分），劉林明月亦基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受之而許以投票權為一定之行使，惟劉林明月事後並未將其餘賄賂6千元交付予其餘6位具有投票權之家屬，故此部分僅止於預備階段（見起訴書第1 頁第23行至第29行），起訴書所載所犯法條，亦載明李宗祐就行賄劉太平及劉林明月之具有投票權家屬部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之預備行求賄賂罪嫌，李宗祐以一行為同時交付賄賂及預備交付賄賂，應僅論以一交付賄賂罪等情（見起訴書第4 頁第22行至第28行）。

足見起訴事實指上訴人此部分之犯罪事實，除交付賄款之對象為劉太平及劉林明月部分犯同法第99條第1項交付賄賂罪外，尚包含就劉太平、劉林明月之家屬6人部分，犯同法第99條第2項之預備行求賄賂罪嫌。

惟關於上開預備行求賄賂部分，原判決於事實欄並未有何認定之記載，而依原判決理由之說明，上訴人就行賄劉太平 7千元部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，亦未針對起訴書前述預備行賄罪部分，有何論斷與說明。

原判決另於理由欄三㈢罪數部分，則敘明以行賄者之視角，認行賄者按家戶投票權人數計算交付賄款，並不期待該家戶全部投票權人是否全部投票給買票賄選之候選人，故行賄者在交付賄款當下，犯罪行為已完成，不因被告交付賄款之對象，有無再將該訊息告知、或交付賄款給其他有投票權之家人，而再分別成立行求、交付賄賂罪或預備行求、交付賄賂罪之餘地，故上訴人向劉太平行賄7 千元，及劉太平將賄款交給劉林明月，未交給其餘有投票權之家屬，均與上訴人、劉太平投票、受賄之合意及交付賄賂之認定無影響，而僅論以交付賄賂罪之一罪即可（原判決第4 頁第15行至第31行、第5頁第1行至第3 行）。

足認原判決對於起訴書前開起訴之預備行賄劉太平、劉林明月之家屬部分，不予事實之調查與認定，於法律評價上，即遽認上訴人交付劉太平7 千元賄款部分，概屬交付賄賂約使為投票權一定行使之行為範疇及不法內涵。

然上訴人縱係以劉太平家戶內投票權人數計算而為一次性交付賄款7 千元予代收人劉太平，依社會一般通念，劉太平係基於幫助家戶內具投票權家人之犯意而收受之，顯難認劉太平與上訴人有何共同向同戶家人行賄之犯意聯絡，是劉太平、劉林明月除其2人本身應得每票1千元之賄款部分，構成刑法第143條之收受賄賂罪外，其餘5千元之賄款，自無再與上訴人論以共同交付賄賂或預備交付賄賂罪之餘地，惟交付賄賂約使為投票權一定行使之犯罪屬對向犯，倘劉太平、劉林明月之其餘有投票權之家人，知悉上訴人前開每票1 千元之行賄訊息，並有收受賄款之對價事實，該家人始構成刑法第143條之收受賄賂罪，上訴人也因此合致於交付賄賂約使為投票權一定行使之構成要件，倘劉太平、劉林明月之其餘有投票權之家人，對上訴人行賄均不知情，且無收受賄款之對價事實，則上訴人就此部分僅構成預備交付賄賂，而與其已交付賄賂約使為投票權一定行使部分，構成法條競合之補充關係，僅論以交付賄賂罪一罪。

是倘單以上訴人行賄者之視角，就劉太平、劉林明月之有投票權家人是否收受賄款之事實不予調查審究，概認上訴人交付賄款7 千元予家戶代收人劉太平之當下，即評價認定上訴人業已交付賄款予劉太平家戶內之每一位投票權人，並約使為投票權一定之行使，完成犯罪，尚與對向犯之本質不符。

是究竟劉太平、劉林明月有無將所收受其中5 千元之賄款轉交予有投票權人之家屬，有無約使其2 人家屬為投票權一定行使，原審就此部分皆未予調查釐清，即逕認上訴人就劉太平收受7 千元賄款部分，皆為交付賄賂約使為投票權一定行使之款項，自有調查職責未盡之違法。

㈢科刑之判決，對犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，方足資為論罪科刑；

科刑依刑法第57條之規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列之事項，據以為科刑輕重之標準，俾符合罪刑相當原則、比例原則，始稱適法。

是刑之量定，固係實體法上賦予法院自由裁量之權，惟倘犯罪事實之認定與證據資料不相適合而容有明顯錯漏，以致於量刑審酌之事由，於犯罪之手段、犯罪所生危害或損害等犯行個別情狀（即犯罪情節）明顯有誤，致犯罪與處罰於程度上失其相稱對等（commensurateness），即難認合刑法第57條之規定，亦與罪刑相當原則不符，而有判決不適用法則之違法。

原判決於理由欄對上訴人之量刑說明中指出，上訴人於本件共出資2萬5千元，欲藉此獲得25張選票，惟其中1萬7千元賄賂未實際用以對外行賄之犯罪情節部分（見原判決第9 頁第11、12行），當係指除上訴人用以行賄鍾明成鄰居而尚未交付之賄款共1萬7千元，扣除已交付鍾明成收受之賄款1 千元以外，其餘7 千元，俱屬上訴人已實際交付之賄款，均構成上訴人交付賄賂約使為投票權一定行使之犯罪情節，惟上訴人實際交付賄款予劉太平家戶部分，究僅係2千元，抑或7千元，兩者犯罪情節顯有倍數差距，交付賄賂與預備交付賄賂之罪質不同，犯罪情節輕重程度自屬有別，此部分攸關上訴人刑之量定，與其權益關係重大，原判決於事實不明之情況下，依較重之犯罪情節量定上訴人之刑，顯屬過度評價，違背刑法第57條之規定及罪刑相當原則，量刑職權之行使亦難認適法。

三、以上，或為上訴人上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且本件上述違法情形，影響事實之認定與量刑，本院無從據以自為判決，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。

中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日