最高法院刑事-TPSM,109,台上,3890,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3890號
上 訴 人 謝廣翰


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第1053號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1789、1790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由本件上訴人謝廣翰不服原審判決，於民國109年6月22日提起上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，視為全部上訴。

茲分別說明如下：

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實及理由欄一所載（引用第一審判決書記載的事實）一行為非法寄藏具有殺傷力之改造手槍、制式子彈之犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決關於量刑，認第一審就上訴人所犯之罪，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定之一切情狀，而為刑之量定，並無不當，而予維持。

所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。

至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

原判決已敘明本件如何不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。

上訴意旨以原判決未說明上訴人受他人之託而寄藏槍、彈之目的為何，其是否迫於壓力而寄藏，是否主動開車前往臨檢站等情狀，亦未調查其犯罪之動機，有無情輕法重之情形，指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑及所為之量刑，有所違誤等語。

係就原審裁量職權之合法行使，以自己之說詞、持不同之評價，所為之指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍部分，原判決係依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金）論處，上訴人行為後同條例第7條第4項、第1項，於109年6月10日修正公布施行（同年月12日生效），雖增列未經許可，寄藏非制式手槍者，「處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

之規定，而有法律變更之情形。

惟其修正尚非有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律論罪科刑，附此敘明。

貳、不得上訴第三審部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第5項規定，論處上訴人持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，又無同條項但書之情形，自不得上訴於第三審法院，上訴人對之一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日