最高法院刑事-TPSM,109,台上,3916,20210923,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3916號
上 訴 人 游培勳




選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月3日第二審更審判決（108年度金上更㈠字第51號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第15106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人游培勳違反銀行法第29條第1項規定，應依同法第125條第1項論處（即第一審判決附表四編號1 ）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯銀行法第29條第1項、第125條第3項、第1項之法人之行為負責人，犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（下稱「非法經營銀行業務」）罪刑（係一行為觸犯非法經營銀行業務罪、普通詐欺取財罪，處有期徒刑9年5月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：以陳立寧、趙張真於偵查時及張乾隆、謝青瑜於第一審時所述為例，可知如原判決附表（下稱附表）二、三所示之投資人，對於投資、收回金額，多未能具體陳述，故卷附委任契約書、本票或支票等，並非實際付款憑證，顯無從僅以該等委任契約書、支票及本票，作為上訴人收受投資金額認定之依據。

謝青瑜所述前後不一，且依其匯款資料，僅能證明有如附表一編號11所載之新臺幣（下同）430 萬元投資金額，並無證據可證明1,350 萬元部分，且謝青瑜既肯認其介紹投資人有收取以24％計算佣金之事實，經核算其佣金收入結果與其所述再投資1,400萬元（即如附表二編號7之50萬元、如附表三編號2之1,350萬元）大致相符，顯見如附表二編號7、附表三編號2關於謝青瑜投資金額部分，係以其未實際領取之報酬（包含獲利及佣金）作為計算，並無真實之出資，依原判決認定陳宥全投資金額係排除未領得之報酬之見解，卻又認謝青瑜部分應包括該等未實際領取之報酬，亦即其有如附表二、三所示之投資金額，顯有認定事實不憑證據、判決不備理由、理由矛盾之違法。

原判決於其事實欄（下稱事實欄）一之㈠認定上訴人如附表一所示之行為未違反銀行法，並於理由欄伍之四㈡載述明確，卻於理由欄參之一㈠將附表一所示之投資人劉素真、蔡京城（非附表二、三所示之投資人）列為上訴人違反銀行法之證據，係所載事實與所採理由有所不合，而有理由矛盾之違法。

原判決將如附表一編號8、13部分單純構成修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，列入想像競合犯評價，依刑法第55條規定從較重之違反銀行法處斷，影響上訴人違反銀行法犯罪情節量刑判斷，而受有不利。

另原判決既未認定如附表一編號9 、10部分構成任何犯罪，即無判決理由所謂「此部分如成罪與上述本院認定構成犯罪部分，具有實質上一罪關係」之狀況，故如附表一編號9 、10被訴違反銀行法部分，應為無罪之諭知，原判決就此顯有適用法律錯誤、理由矛盾之違法。

原判決之事實既認定上訴人違反銀行法第29條第1項規定，係基於直接故意，然並未說明所憑證據、理由為何？何以非屬過失或間接故意？有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違法。

如附表三編號22、23所示之投資人劉冠葶於案發前為上訴人之同居女友，並為上訴人生育2 名子女，不可能不知上訴人於本案之相關行為，且劉冠葶無其他經濟收入，各該編號中亦無劉冠葶交付款項之證據，而依劉冠葶所述，其投資CB案之金額，本金應為170 萬元，逾此部分金額則為投資計算紅利後之轉投資，至於卷附2 份委任契約書，亦與劉冠葶所稱之投資金額不符，無從執為劉冠葶投資CB案認定之依據，況其所稱投資金額之部分款項，係上訴人提供之資金，則劉冠葶是否為本案之被害人，顯有疑義。

原審就此全未調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人係台北投資股份有限公司（下稱「台北投資公司」）及豐源國際資產管理股份有限公司（下稱「豐源國際資產公司」）之負責人，有事實欄一所載：㈠分別於如附表一編號8 、13所示時間，以臺灣銀行即將民營化對外釋股，股價勢必大漲，有特殊管道可取得未來民營化後所成立之金控公司股票為由，向陳俊憲、呂武雄詐得如各該附表編號「投資金額」欄所示之投資金額；

㈡分別於如附表二所示時間，以已取得臺中市長春自辦市地重劃區內900 多名地主同意由其主導重劃案，重劃後土地價值勢必翻倍為由，與如該附表「投資人」欄所示之陳俊憲等人約定如該附表各編號「約定利息」欄所示與本金顯不相當之利息，而向其等詐得如該附表各編號「投資金額」欄所示之投資金額；

㈢分別於如附表三所示時間，以台北投資公司有「CB投資案」，不論與該公司合作之外資公司投資股票漲跌或收取利息多寡，都能獲利為由，與如該附表「投資人」欄所示之陳俊憲等人約定如該附表各編號「保證利息」欄所示與本金顯不相當之利息，而向其等詐得如該附表各編號「投資金額」欄所示之投資金額。

而以上開㈡、㈢方式以公司名義非法經營銀行業務犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯罪，辯稱：我沒有違反銀行法吸金，有另行給付陳俊憲、謝青瑜等人介紹其他投資人加入之佣金，或曾返還部分款項給投資人或曾和解，此部分應予扣除等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：本案的投資人係屬親友，再由親友轉介親友投資，都是特定，並非向不特定多數人吸收資金，所給付利息也沒有與原本顯不相當，不構成銀行法罪責，且其中部分投資人也取得大量佣金或已領回部分款項，實際投資金額沒有達到一億元，犯罪所得部分應扣除已歸還之本金及已和解之金額等語，如何認為不可採信等情，詳予指駁（見原判決第5 至13頁）；

並敘明上訴人如何未符情堪憫恕、法重情輕之情，不適用刑法第59條規定減輕其刑等旨（見原判決第15頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，苟未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

本件證人謝青瑜就其係以匯款或現金支付投資金額之所述，雖然前後有所出入，惟原判決就謝青瑜之投資金額係430萬元、50萬元及1,350萬元乙節，已說明就謝青瑜所述之上開投資金額，已為上訴人所不爭執，再佐以委任契約、匯款至豐源國際資產公司帳戶、台北投資公司在華南銀行之帳戶交易明細等證據資料，參互斟酌判斷，認定謝青瑜此部分所述可採信（見原判決第10頁），並無不依證據或僅憑謝青瑜之證詞判斷情事，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，難認有何採證違反證據法則或判決不備理由之情事。

另關於證人陳宥全之投資金額部分，原判決亦已綜合上訴人之部分陳述、陳宥全於原審更審時之證詞，參諸卷附之匯款單影本等證據資料，說明如何僅以陳宥全先後匯款之1,700萬元、330 萬元，合計2,030萬元為其投資金額，而未採信陳宥全所述尚應計入未領取之每期紅利，投資金額總計係2,600萬元等旨（見原判決第9至10頁），核與謝青瑜之投資金額是否包含介紹他人投資之報酬無涉，難謂二者間有何理由矛盾之違法。

⒉銀行法第125條第1項之罪係以違反銀行法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，並無特別限定應具備如何之主觀犯意，此與刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖不同。

惟若行為人併有不法所有之主觀犯意，其所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重以違反銀行法非法經營銀行業務罪處斷，自無待言。

原判決就上訴人如附表一編號8、13 與如附表二、三所示之詐欺部分，以及如附表二、三所示之非法經營銀行業務部分，已說明何以應分別評價為一罪；

並另說明上訴人犯行，如何足認係同時符合刑法詐欺取財及非法經營銀行業務罪之構成要件，應依想像競合犯規定從一重論處（見原判決第14至15頁），核其法律之適用並無違誤，亦無何判決不備理由可言。

⒊原判決固以包括投資人劉素珍（即如附表一編號9 、10所示）、蔡京城（即如附表一編號12所示）之證述，作為認定上訴人犯本件違反銀行法事實之依據（見原判決第5 頁）；

而原判決已認定上訴人就如附表一部分，並不構成違反銀行法之犯罪，則原判決將附表一編號9 、10、12所示之投資人劉素珍、蔡京城之證詞引為證據，即有未洽。

然除去此項證據，依如附表二、三所示之投資人之證詞及相關證據資料，仍可為上訴人有違反銀行法之相同認定，是於判決結果並無影響。

⒋所謂無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。

除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，即於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知，此仍應屬已經實體審理之無罪判決。

公訴意旨就如附表一編號9 、10部分，既認係上訴人分別以一行為而同時觸犯非法經營銀行業務罪嫌及普通詐欺罪嫌，為想像競合犯，應從一重論以非法經營銀行業務罪嫌，且此與上訴人所犯非法經營銀行業務罪之間，具有集合犯之實質上一罪關係（見起訴書第29至30頁）。

則原判決敘明如何因上訴人對於如附表一編號9 、10部分，僅分別給付年息5 ％之利息、沒有給付利息，而與銀行法第29條之1規定要件不合，尚難認此2部分成立非法經營銀行業務罪，雖本應為無罪之諭知。

惟因此部分如成罪與認定構成犯罪部分，具有實質上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知（見原判決第19至20頁）；

參諸前揭說明，此認定於法並無不合，難謂有何適用法律錯誤或理由矛盾之違法。

⒌刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人即如附表一至三「投資人」欄所示之部分投資人之證詞，暨卷附各該附表編號「證據出處與備註」欄所示之股票申購書、委任契約書、匯款資料、帳戶交易明細、本票或支票等證據資料而為認定之旨（見原判決第5 至12、26至45頁），並非僅以委任契約書、本票或支票，作為認定上訴人本件犯行認定之唯一證據，要無採證違背證據法則之情事，亦非未說明如何認定投資人之投資金額、上訴人之犯意為何，以及劉冠葶如何為本案投資人、投資金額。

何況，依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無證據提出或請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷二第408 頁）。

原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，亦難謂有調查證據職責未盡、判決理由不備之違誤。

㈣上訴人之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對得上訴第三審之非法經營銀行業務罪各部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：修正前、後刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪名，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列，不得上訴於第三審法院之案件；

縱此罪名與得上訴第三審之非法經營銀行業務罪名部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人對非法經營銀行業務罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對普通詐欺取財罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人對原判決關於普通詐欺取財罪名部分之上訴亦不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日