最高法院刑事-TPSM,109,台上,3935,20210908,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3935號
上 訴 人 吳榮華
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年 6月17日第二審判決（108年度上訴字第2421號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7779號，107年度偵字第990號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（原判決附表編號1）部分：

一、本件原判決認定上訴人吳榮華有其事實欄（下稱事實欄）一㈠即附表（下稱附表）編號 1所載違反貪污治罪條例犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，並諭知沒收、追徵。

固非無見。

二、惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第156條第2項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。

原判決認定上訴人有事實欄一㈠所載公務員對於違背職務之行為收受賄賂犯行，其理由固依憑同案被告李正銘、吳俊賢、證人簡秋華（上 3人與下載游如川、田家和，均經判處罪刑確定）、葉建國偵審之供詞，及卷附通訊監察譯文為其主要論據（見原判決第 6頁第4行至第8頁第9行、第9頁第15至20行、第10頁第 4至25行）。

但依原判決之記載，上訴人始終否認此部分犯行，辯稱簡秋華、葉建國違反規定撿骨再葬係於假日，其不知情，且⒈事實一㈠⒈部分：依原判決引據李正銘之供述：經由簡秋華及幫其工作之師傅告知，上訴人於撿骨時有到場，並稱待會主管會過來，要快一點，在上班前完成等語，而依卷載，李正銘於第一審供稱：是簡秋華及幫我工作的師傅告知上訴人有到場，當時我不在場（見第一審卷㈠第234頁背面、第238頁背面），簡秋華復於偵審中證述：不認識上訴人，與之未曾接觸、見面，僅撿骨當天聽聞其在路邊講話，喊一下即離開，我在墳墓那裡，未看到人，不知講話的管理員是否為上訴人或何人（見他字第 201號卷㈠第 131頁背面，第一審卷㈡第11頁背面、第12頁），再依通訊監察譯文，李正銘於民國106年 7月20日下午9時26分與簡秋華通話中表示：「那天因為後來我先走，我們師傅就在說，管理員後來有來說，快 8點了快快快，快弄一弄，就是表示……」（同上他字卷㈠第 127頁背面）。

上情倘均無訛，李正銘、簡秋華關於上訴人於撿骨當日到現場並催促施工之證詞及對話，非李正銘親身經歷，係聽聞第三人轉述所得，為傳聞證據，無證據能力，而簡秋華則未能確認所聽聞聲音屬上訴人無訛，渠等上開供述及相關通訊監察譯文內容，是否屬實，即非全然無疑。

原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，逕認上訴人於106年7月15日（星期六）簡秋華至墳墓撿骨時，曾親臨現場，不但未勸導制止，尚稱「快點快點，課長要來了」，顯係有意為放水之暗示等旨（見原判決第8頁第 4至7行），尚嫌速斷，其採證認事職權之行使，難謂適合。

又⒉事實一㈠⒉部分：原判決引用李正銘證詞：在施工時，其請的師傅賴州福有遇到上訴人，上訴人稱不要那個時間來，因為人很多，工作快一點等語，此部分乃屬傳聞證言，似難遽為判斷吳俊賢指訴上訴人收賄真實性無訛之確切佐證，原判決未予分辨，併採該部分證言為上訴人論罪之證據，已難謂適法。

況依第一審筆錄所載，李正銘證稱：葉建國的墓地鄰路較遠，要再往裡面走，所以上訴人於施工時未到現場（見第一審卷㈠第 237頁背面），似與前開證詞未盡相符，則上訴人是否曾於葉建國之祖先墓地施工時到場而知悉違規情事，即非無疑；

另李正銘供稱：吳俊賢有跟我說他將錢交給上訴人，事實上有無交付，我不知道（同上卷第 235頁背面），葉建國亦否認李正銘曾告知欲向管理員（即上訴人）行賄之事實（偵字第7779號卷㈡第 125頁背面、第 126頁，第一審卷㈡第14頁），倘均非虛，李正銘、葉建國之供述僅止於證明李正銘受葉建國處理撿骨再葬之事，則就吳俊賢交付賄款予上訴人之事實，除吳俊賢之單一指訴外，究有何補強證據，或經由如何之調查，得以佐證吳俊賢此節證述非虛，原判決未詳加析究，並為必要之說明，即認吳俊賢有交付賄款新臺幣（下同）1萬5,000元予上訴人，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。

㈡證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決以上訴人於法務部廉政署（下稱廉政署）詢問時自承每日均上山巡視，及證人張聰明證述如果民眾週六、日施工，上訴人會報備去看一下等情，認上訴人對於公墓發生之違章情事均能有所知悉，上訴人供稱簡秋華、葉建國祖先墓地違法施工，其不知情之辯解不可採信（見原判決第 8頁第10行至次頁第2行、第11頁第9至17行）。

卷查，上訴人於廉政署詢問時供稱：「除非休假或有其他公務」，否則我幾乎每天都會去巡視公墓，每天只要「上班時間」我都會上山巡視（見他字第201號卷㈣第48頁背面，偵字第7779號卷㈡第9頁背面），似非坦承「每日必定」上山巡視，張聰明亦證述：上訴人之上班時間與一般公務員相同，週六、日休息，除非有特殊情形與民眾約好看墓地，才會報備去看一下（見原判決第 8頁第21至24行，第一審卷㈡第51頁正背面）。

如果所載非虛，上訴人泛稱每日會上山巡視，其真意為何？究指正常上班日，抑或包括假日？另葉建國祖先之墳墓是否確於假日施工？上訴人對簡秋華、葉建國部分，有否於假日報備後上山巡視？並非全無疑義，且攸關上訴人不知情之辯解是否可採，原判決未調查明晰，逕認上訴人上開辯解不可採信，自不足以昭折服，併有證據調查未盡之違法。

三、上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（附表編號2至4）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄一㈡至㈣所載違反貪污治罪條例各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表編號 2所示犯公務員對於違背職務之行為要求賄賂罪刑，編號 4所示犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（均量處有期徒刑），及同附表編號3 所示犯公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認該部分犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠此等部分之事實，或僅有吳俊賢、田家和指證交付賄款予上訴人，其餘相關之證人李正銘、游如川、吳庚申、林順達、吳仁宏（下稱李正銘等5 人）均未親見，僅係聽聞轉述，屬傳聞證據，而通訊監察譯文僅能證明吳俊賢、田家和有假藉行賄公墓管理員之名義向業主額外收錢，原判決採為不利上訴人之證據，採證違法。

又證人張聰明、龔健智已證述上訴人不索賄、收錢，且原判決對上訴人辯稱吳俊賢、田家和係以「司法黃牛」之手法，假行賄上訴人之名，行多收錢之實，未說明何以不足採信之理由，有理由不備之違法。

㈡證人吳仁宏證稱不知道有行賄公墓管理員之事，且吳仁宏已表示欲繳交罰款，自無行賄之必要，而宜蘭縣宜蘭市公所關於吳仁宏有無申請修繕家族墳墓之回函未為完整之答覆，原審未再函詢，逕為不利上訴人之認定，有應調查之證據未予調查之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決認定上訴人上開 3犯行，係分別綜合上訴人部分供述，證人吳俊賢、田家和及李正銘等 5人不利於上訴人之證詞、卷附相關之通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人係宜蘭縣宜蘭市公所約僱之公墓管理員，於事實欄一㈡、㈣所載時間，明知吳庚申、吳仁宏修繕或擴充墳墓違反撿骨不得再葬或面積逾法定 4.8坪等規定，猶分別透過吳俊賢、田家和要求或收受賄賂各 1萬5,000元、5萬元，作為包庇不予查報之對價，另於事實欄一㈢所載時間，透過吳俊賢、游如川，提供因職務之便所獲悉之空墓資訊予（不知情）林順達，並收受3 萬元之對價，所為分別該當對於違背職務之行為或職務上之行為要求或收受賄賂罪構成要件等情之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於扣案「宜蘭市農會代理宜蘭市公所公庫送款憑單」，何以不足為上訴人（事實欄一㈣）有利之認定，亦於理由內論述明白，核屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗法則與論理法則皆無違背，並無認定事實未憑證據或理由不備之違法。

又：㈠共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之陳述非屬虛構，能予保障自白事實之真實性，即已充分。

原判決依調查所得，已審酌上訴人不否認有與李正銘見面談論吳庚申欲撿骨再葬，坦承提供空墓資訊予游如川，並知情吳仁宏之家族墓係拆除後再施工造墓，且面積超過規定等情，勾稽李正銘、吳俊賢、吳庚申、游如川、李燈燦、田家和、吳仁宏等人之相關通訊監察譯文，曾提及上訴人有私下索賄或相互聯繫往來等情節，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由綦詳，而所引李正銘等 5人關於渠等彼此或與上訴人接洽、聯繫過程之證述，係其等親身見聞之事實，非屬轉述吳俊賢、田家和之累積證據，自屬適格之補強證據。

原判決既非僅以上揭吳俊賢、田家和不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為其有要求或收受賄賂事實之論斷，無所指採證違法可言。

㈡原判決就上訴人有事實欄一㈡至㈣要求或收受賄賂行為，所為該當所示各罪之構成要件，已依相關事證詳加調查論列，並引據吳仁宏於偵訊中供稱：其知道田家和回報的價錢，是交給上訴人作為疏通之用，讓其對修建超大墓地之事放水等旨，縱未同時說明張聰明、龔健智證述上訴人曾建議杜絕紅包文化、拒絕收賄，及吳仁宏嗣於審理中改稱田家和只說該等費用係繳規費、罰款等證言，如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且張聰明、龔健智上開所述與上訴人有無所認定之要求、收受賄賂各犯行，無必然之關聯，俱無礙於判決本旨之判斷，仍與判決理由不備之違法情形有別。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決綜合案內證據資料，已記明足資證明上訴人確有事實欄一㈣所載收受賄賂犯行之論證，就上訴人供稱吳仁宏有提出墓地整修申請之辯詞，認非可採，亦指駁甚詳，依確認之事實並無不明瞭之處，又稽之原審筆錄，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未主張就宜蘭縣宜蘭市公所關於吳仁宏於 106年下半年間未申請家族墓穴或申請修繕墓基之回函，有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄、第 147頁），審判長於審理時詢問「有何證據提出或聲請調查？」時，分別稱「請辯護人表示」、「沒有」（同上卷第252、253頁），原審以事證明確，未就此部分為無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。

上訴人於上訴本院，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、依上所述，上訴意旨仍置原判決該部分所為明白論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分上訴違背法律上程式，予以駁回。

又本院為法律審，不調查新證據，上訴人於原審判決後向本院提出林文崎出具之證明書、上訴人之身心障礙證明，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 11 日