最高法院刑事-TPSM,109,台上,3951,20201022,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3951號
上 訴 人 趙俊智


選任辯護人 洪俊誠律師
上 訴 人 林偉勝


選任辯護人 何春源律師
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月12日第二審判決（108年度上訴字第1515號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第17737 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、原判決事實認定略以：上訴人趙俊智（實際負責人）基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之犯意，邀約有同上犯意聯絡之趙宏慶（由第一審另行審結）、洪俊豪、劉明賢（後2 人已經判刑確定）擔任公司登記負責人，並以每月新臺幣（下同）1 萬元，僱用洪俊豪擔任趙慶有限公司（下稱趙慶公司）之名義負責人，及僱用劉明賢為劉明賢有限公司（下稱劉明賢公司）之登記負責人；

另以每月2萬9千元至3萬5千元僱用有犯意聯絡之林偉勝，到銀行提領上揭2 公司帳戶之款項，向業者收取信用卡簽帳單、代付款項等業務。

趙俊智、林偉勝並偕同洪俊豪、劉明賢辦理公司登記、銀行開戶，且以上開2 公司名義向財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡處理中心）申辦如其附表一所示刷卡機，將各該刷卡機出租予臺中市「甜蜜蜜視聽歌唱名店」等營業人使用，各該營業人客戶刷卡消費後，由趙俊智或林偉勝至營業人處，以刷卡簽帳單之金額扣除3%之費用收取後，將其中1 聯送往信用卡處理中心請款，另1聯則作為上開2公司之會計憑證，以趙慶公司名義製作如其附表二所示不實會計憑證共4718筆，金額48,789,032元，劉明賢公司部分則如其附表三所示4422筆，金額49,601,947元，足以生損害於主管機關對2 公司會計憑證監督之正確性，並因而幫助他人逃漏稅捐，分別經財政部中區國稅局核定補徵稅額242 萬7956元、235萬663元等情，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處趙俊智、林偉勝皆共同犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證（14）罪刑（想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪），並依法為相關沒收（追徵）諭知。

固非無見。

二、惟查：㈠被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應探求待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，倘供述者所為知覺體驗之內容，以之作為待證事實者，自非傳聞；

若供述者僅係轉述與待證事實有直接知覺之人的見聞情形，則為傳聞。

是以同一供述證據之組合，可能包括傳聞與非傳聞，應分別性質定其證據能力之有無。

其中屬於傳聞供述者，因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由當事人對其詰問，原則上仍無從擔保其陳述內容之真實性（例外情形詳後述）。

是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在，俾憑傳喚其到庭作證，命依法具結、陳述，並接受當事人詰問；

因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，程序才算完備。

倘若原始證人確有其人，但客觀上已不能受詰問，類如刑事訴訟法第159條之3各款所列供述不能或傳喚不能或不為供述之情形者，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159條之3 相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足。

本件原判決認定上訴人等以出租刷卡機方式，幫助營業人逃漏稅捐等犯情，採用證人梁秀春（「甜蜜蜜視聽歌唱名店」會計）、王春才（「海中天視聽歌唱名店」負責人王明南之父）分別於稅捐稽徵所談話之各紀錄；

以及證人李益坤（「十八度名店」員工）在檢察事務官、第一審時之證詞（見原判決第5 頁第3至8行；

第9頁第10至20行；

第10頁第9至28行）。

其中，梁秀春係代理負責人沈建富；

王春才係代理王明南而為供述（見告發卷第160至161頁反面；

第175至176頁）；

李益坤在第一審時亦明稱：「晚班的人跟我說」，刷卡機負責人是「阿志」及「阿忠」等語（見第一審卷第152 頁反面至157 頁），此部分待證事實既為上訴人等究竟有無出租刷卡機，幫助上揭營業人逃漏稅捐，性質上自屬傳聞供述。

然則，原審未遑釐清梁秀春、王春才、李益坤（下稱梁秀春3 人）所為之證言組合，究竟全部屬傳聞或哪一部分非傳聞，已有未洽；

復未曉諭檢察官聲請傳喚原始證人沈建富、王明南、「十八度名店」負責人（或主事者）到庭，俾由上訴人等及辯護人究詰，或於沈建富、王明南、「十八度名店」負責人有傳喚或供述不能之情形，據以說明傳聞證人梁秀春3人所為該部分之傳聞供述，如何適合刑事訴訟法第159條之3 之法理，例外得為證據之理由，即遽認該等傳聞供述均有證據能力（原判決第3至4頁之理由欄壹、一、），採為判斷之依據，自與嚴格證明法則有違，併有調查證據未盡之違法。

㈡有罪之判決書，其所記載之事實、理由，對於犯罪構成要件，除應於事實欄內，詳加記載人（含共同正犯如何犯意聯絡、行為分擔）、事、時、地、物外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。

倘事實欄已有敘及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。

而證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無查證未盡之違法。

原判決於事實欄內，就趙俊智、林偉勝於何時、何地為犯意聯絡，又如何分擔填製不實會計憑證犯行之認定，未予載明，致上訴意旨得以指摘，難昭折服。

事實欄認定「趙俊智另以每月2萬9千元至3萬5千元不等代價，僱用林偉勝…」（見原判決第2 頁第13至14行），然於理由欄貳、一、㈢⒊③則採納林偉勝於檢察官訊問、第一審時所證：趙俊智從趙慶公司設立時，開始僱用我，到店家拿信用卡刷卡單等，每月會給我「2 萬元」（見原判決第13頁第20行至第14頁第20行）等語，作為趙俊智有共犯本件罪行之依據，已有證據上理由矛盾情形存在。

而原判決雖以其附表四所示，認定林偉勝領取薪資情形，然該表編號4 至13之備註欄均記載為「趙慶」，編號19備註欄空白，核與編號1至3、14至18、20至22記載為「薪資」並不相同；

又卷附該帳戶之交易明細，其他收入之備註欄大多空白（見他字卷第50至52頁反面），則究竟憑何事證，認定編號19所載確為林偉勝之薪資？且上揭「趙慶」之記載，如何可以逕認為林偉勝之薪資？皆應查明、釐清，有無向相關金融機關查詢各該備註欄記載之由來，甚或原始傳票之記載，以根究明白之必要，似可再酌。

㈢商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，學理上歸類為身分犯，不具此身分、關係者，不能成立本罪；

要之，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，才可適用刑法第31條第1項規定，予以論擬。

上揭所謂商業負責人，依該法第4條規定，係依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。

而公司法第8條所稱之公司負責人，在有限公司為董事（第1項），但經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦同為有限公司負責人（第2項）。

又商業登記法第10條第2項規定：經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。

民國101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。

但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」

規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，關於實質董事之規定，不再限於公開發行股票之公司始有適用，乃於107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之公司法第8條第3項，將「公開發行股票之」7 字刪除，故此後有限公司之實質董事，亦在適用之列。

倘犯罪行為有新、舊法比較情形，似舊法有利，亦即所謂「實際負責人」尚無身分犯罪主體之適用。

本件原判決既以趙俊智係趙慶公司、劉明賢公司之「實際負責人」（非登記負責人），卻於理由認定趙俊智所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪（似未詳言究竟有無刑法第31條第1項之適用），依上述說明，難謂適法，而有調查未盡及理由欠備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日