最高法院刑事-TPSM,109,台上,4045,20201015,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4045號
上 訴 人 江建霖




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月24日第二審判決（108年度上訴字第2638號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第36941號、108年度毒偵字第376號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人江建霖有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品9罪、轉讓禁藥2罪罪刑（均累犯，均處有期徒刑，定應執行刑有期徒刑6年8月），並諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、本件上訴意旨略稱：㈠原判決引用新北市政府警察局海山分局民國108年9月26日函、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25484號起訴書傳真本及108 年度偵字第2762號移送併辦意旨書、臺灣新北地方法院107 年度訴字第1092號刑事判決等，均未依法提示，有應調查之證據未予調查之違法。

㈡上訴人多次交易、轉讓毒品行為，時間緊接，地點相同，乃接續犯，原判決未敘明理由，即認屬數罪，予以併罰，有適用法則不當及理由不備之違法。

㈢上訴人已供出毒品上游為江汶真，並據臺灣新北地方檢察署函覆稱：「本件因上訴人之供述，業已查獲江汶真販賣第二級毒品之犯行並提起公訴」等語，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。

然原判決逕以該起訴書所載江汶真之販毒時間與本案不同，未詳述理由，即不適用上開減刑規定，有不適用法規及理由不備之違法。

又上訴人亦供出另一毒品上游洪啟棠，嗣警方亦查獲洪某，然原判決僅以檢方函稱：「洪啟棠是透過監聽所得譯文而查獲」等語，即認無上開減刑規定適用，未盡照料義務、未詳查洪啟棠之查獲是否與上訴人之供述有相當關聯，有調查未盡之違法。

㈣上訴人僅是小額販賣或轉讓毒品，與所謂大盤或中盤不同，犯罪情節輕微，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法規之違法。

四、惟查：㈠刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。

如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。

又上訴人自7 月至10月間，分別於不同時間，販賣或轉讓甲基安非他命予原判決附表所示之人，於時間差距上及轉讓或販賣對象尚均屬可分，難認係基於同一犯意，或於密接之時地所為。

依一般社會健全觀念及刑法評價上，各具獨立性，不能認係包括一罪之接續犯，原判決因而認定係犯意各別、行為互殊，而論以數罪，並無不適用法則或理由不備之情形，不能任意指為違法。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用。

本件上訴人固曾指洪啟棠為毒品上游，惟臺灣新北地方檢察署函稱：「洪啟棠案件係透過監聽所得之譯文而查獲，並非因江建霖之供述而查獲」等語，顯與上訴人供述無關聯性。

另臺灣新北地方檢察署雖函稱：「本件因江建霖之供述，業已查獲江汶真販賣第二級毒品之犯行並提起公訴」云云，惟原判決審酌該案起訴內容為：江汶真被訴販賣第二級毒品甲基安非他命，其販賣對象分別為林家慶、張家榮，販賣時間各為107 年3月25日0時24分後某時、107年3月25日12時21分後某時、107年3月29日12時24分後某時等情，該案江汶真遭起訴販賣之對象均與上訴人無關，且販賣之時間與上訴人本件犯罪時間（107年7月至10月間）相隔已久，難認上訴人所供出之江汶真與其本件犯行間有何關聯性。

因認本件無上開減刑規定之適用，其採證認事職權之行使，不違論理法則，並無不適用法則或理由不備之違法。

至於原判決引用之新北市政府警察局海山分局108 年9月26日函、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25484號起訴書傳真本及108年度偵字第2762號移送併辦意旨書、臺灣新北地方法院107 年度訴字第1092號刑事判決等資料，雖未及於審理時提示之，然原判決並未執此認定犯罪事實，而係用以說明上訴人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，不能成立，此部分審理程序縱有瑕疵，然除去此瑕疵，尚不影響於判決結果。

且有關上訴人有無因供出毒品來源而查獲部分，事證已明，原判決未再為無益之調查，並非調查職責未盡。

上訴意旨任指原判決調查未盡，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。

原判決已說明上訴人明知甲基安非他命危害人體至深，竟為販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，自不符合刑法第59條酌減其刑之規定等旨，因而未依該規定酌減其刑，經核於法並無不合。

上訴意旨再執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈣綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又原審判決後，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之刑度已經提高，上訴人販賣第二級毒品之犯行，經比較新舊法後，應適用較有利於上訴人之行為時法，原審未及比較適用，於判決結果尚不生影響，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日