最高法院刑事-TPSM,109,台上,408,20210225,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第408號
上 訴 人 蔡憲輝


選任辯護人 羅子武律師
上 訴 人 林重誠



選任辯護人 江東原律師
李佳芳律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審更審判決（107 年度重上更三字第17號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署93年度偵字第18291號，94年度偵字第4877號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，除蔡憲輝如原判決附表一之一編號12至25及附表一之二編號1至7所示部分、林重誠如其附表二之一編號14至17及附表二之三編號1至6所示部分外，發回臺灣高等法院。

理 由

壹、本件原審審理結果，認定上訴人蔡憲輝、林重誠有如其事實欄所載即原判決附表（下稱附表）一之一、二之一、二之二所示犯行，因而撤銷第一審關於上訴人蔡憲輝、林重誠之科刑判決，改判仍依行為時連續犯規定，論處蔡憲輝、林重誠共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；

又論處林重誠連續對於非主管及監督之事物，利用身分圖私人之不法利益罪刑，並為相關沒收、追徵諭知。

固非無見。

貳、撤銷部分（即蔡憲輝如附表一之一編號12至25及附表一之二編號1至7所示部分、林重誠如附表二之一編號14至17及附表二之三編號1至6所示部分）：

一、按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第379條第12款定有明文。

又刑事案件，一經起訴、自訴或上訴者，該審級法院即發生訴訟繫屬關係，除經上級審法院依法撤銷原審判決而發回更審之情形外，每一審級法院均僅得為一次之終局判決，一經判決，該判決法院即應受其拘束，基於一事不再理之原則，不得再為另一重複之判決。

是第二審法院就業經上訴之案件，已為實體上之判決，其原繫屬之訴訟關係即歸消滅，雖上訴第三審後，經本院為部分撤銷、部分駁回之判決，惟就未經撤銷發回部分，第二審法院竟再為判決者，即屬未受請求之事項予以判決之違背法令。

二、蔡憲輝被訴如附表一之一編號12至25及附表一之二編號1至7所示利用職務上機會詐取財物部分、林重誠被訴如附表二之一編號14至17及附表二之三編號1至6所示利用職務上機會詐取財物部分，前經原審審理結果，以不能證明其等此部分犯罪，以104年度重上更二字第16號判決為蔡憲輝、林重誠（下稱蔡憲輝等2人）無罪諭知（上開2部分，第一審均係為不另為無罪諭知），復經本院以106年度台上字第1336 號判決駁回檢察官該部分之上訴等情，有各該判決書在卷足稽。

是蔡憲輝等2 人上開被訴利用職務上機會詐取財物部分業經判決無罪確定，不屬原審審判之範圍，然原判決就上開已無罪確定部分仍予以論罪科刑或不另為無罪諭知（見原判決第49頁倒數第3行以下、第53頁第7行以下、第64頁至第69頁、第74 頁、第75至77 頁），自有未受請求之事項予以判決之違法，而原判決關於蔡憲輝如附表一之一編號12至25及附表一之二編號1至7所示部分、林重誠如附表二之一編號14至17及附表二之三編號1至6所示部分為訴外裁判，但既具判決之形式，本院仍應將之撤銷，毋庸發回或自行改判。

參、撤銷發回部分（即蔡憲輝如附表一之一編號1 至11及附表一之二編號8所示部分、林重誠如附表二之一編號1至13、附表二之二及附表二之三編號7至10所示部分）：

一、依刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。

若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。

又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。

基此，當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前之陳述具有證據能力之可言。

蔡憲輝等2 人及其等辯護人於原審已爭執證人林詩蓮、林子芸、陳朝金於調查局詢問或檢察官偵訊時所為陳述之證據能力（見更三審卷一第75至76頁、第106至107頁、卷二第109至114頁），原判決於理由壹、二、⒈⑴說明略稱：審酌證人林詩蓮、林子芸、陳朝金於調查局之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，較少權衡利害得失或受他人干預，距案發時間較近，記憶清晰，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護被告之機會，亦非出於不當之暗示，未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認筆錄內容係根據其等陳述之內容所記載，而上開陳述內容，未經外力干擾，無勾串供詞、設詞誣陷之故意，且證人林子芸、林詩蓮於調查局訊問光碟，業經前審調取勘驗明確，況證人林詩蓮、陳朝金、林子芸業於第一審具結作證接受交互詰問，蔡憲輝等2 人訴訟上之權利已受保障為由，遽謂具有適法之證據能力（見原判決第11頁倒數第8 行以下）。

然原判決就證人林詩蓮、林子芸、陳朝金於調詢之陳述，有如何與審判中不符，而具有「必要性」要件，得例外賦予其證據能力，並未論列說明，原審逕認符合刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，已難認適法，復併引證人林詩蓮、陳朝金於調詢、偵查供述相符之證詞，資為認定蔡憲輝等2人犯罪之部分論據（見原判決第32頁倒數第7行以下至第34頁第8行、第37頁倒數第7行以下、第39頁第9 行以下），自有判決理由不備及違背證據法則之違誤。

二、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，定其有無證據能力。

原判決就證人林永青、林詩蓮於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，僅以檢察官告知證人保護法第14條第1項免責協商或於起訴書記載請求依上開規定減輕其刑等旨，遽謂與已具結無異，而依同法第159條之1第2項規定認有證據能力（見原判決第17頁第9 行以下），復將上開偵查中未具結之陳述採為蔡憲輝等2 人論罪之依據（見原判決第31頁第10行以下、第32頁第11行以下、第32頁倒數第2行以下、第33頁第16行以下、第35頁第1行以下、第37頁倒數第5行以下、第39頁第6行），所為論斷不僅與上開傳聞例外之規定不合，併屬採證違法。

三、原判決認定林重誠如附表二之二所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，似認林重誠此部分所為與其附表二之一所示議員補助款之動支、核銷程序不同，惟依其事實認定及理由說明，仍記載係由林重誠簽立空白牋單交林永青使用，林永青以林重誠名義建議補助附表二之二所示學校等情（見原判決第7頁第13 行以下），且參證人駱清秀於更審時證稱：議員建議縣政府對於學校機關補助方式有2 ，其一是動支統籌款、配合款，其二則為直接建議縣政府相關單位給予補助等情（見更三審卷二第35、37頁），究此部分所為有無使用牋單？是否與附表二之一情形相同？如無使用空白牋單，此經費之爭取是否屬其為議員職權之行使？臺北縣政府教育局給予此部分經費之依據，其性質是否與議員之補助款相當？以上疑點與林重誠此部分應成立之罪名有關，自應再予調查釐清，並敘明其理由。

本院前次發回意旨已指明及此，原判決未予究明，致本院無從為適用法律當否之判斷。

至原判決就林重誠此部分所為固論以同條例第6條第1項第5款之圖利罪（見原判決第50頁倒數第4 行以下），但對於林重誠究竟違背何項「法律」，或法律授權之法規命令、規則等或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，則未予明白認定，亦有理由欠備之違法。

四、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上機會詐取財物罪，其性質係屬刑法第339條第1項詐欺取財罪之特別規定，故行為人除須具備公務員之身分外，其主觀上須有為自己不法所有之意圖，客觀上有利用其職務上之機會，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物者，始該當於犯罪構成要件。

原判決事實認定蔡憲輝等 2人均明知議員補助款之動支程序，為圖私人不法利益，竟同意收取補助金額3 成之款項，將已簽名而內容空白之議員牋單交給林永青使用，林永青取得牋單後即向附表一之一、二之一所示之受補助學校、團體招攬採購案，並將前述空白牋單填妥送交臺北縣政府，經臺北縣政府核定同意後，即由林永青所經營之宏傑關係企業之人員製作所屬三家公司之估價單等文件供學校、團體作形式比價，以利採購案之行政流程，其後並由宏傑關係企業人員代為檢附相近於牋單所示補助金額之不實憑據請領上開議員補助款，臺北縣政府誤信補助金額實際用於採購案，乃如數全額核撥，林永青再向受補助學校、團體領取補助款繳回宏傑關係企業等情（見原判決第5頁第2行以下至第7頁第12行），理由欄則謂蔡憲輝等2人明知牋單應由議員本人親自簽立，並經特定程序予以審核等情，竟仍簽立空白牋單交予林永青使用，其等與林永青商議犯行之初，對於行為違反牋單運用之法定程序，且空白牋單將遭非法使用以詐取財物等情，自應知之甚詳，竟仍為上開犯行，容任林永青等以不法犯行詐取本非欲補助對象之議員補助款，顯與林永青等有同一犯意聯絡各自分擔犯罪行為之一部分，自與利用職務上之機會而詐取財物罪之構成要件相符，而與對於職務上或違背職務之行為而收受賄賂罪之要件有異等旨（見原判決第49頁倒數第9行以下、第50頁第12 行以下）。

然有關臺北縣議員補助款之動支流程，依原判決引用作為論罪基礎之臺北縣政府民國94年6 月6 日北府主一字第0000000000號函、同年月8 日北府主一字第0940433010號函檢附之「臺北縣政府執行『議員地方建設配合款』標準作業流程說明」可知，臺北縣議員補助款支用流程之第一階段「核定補助及通知」，係由臺北縣議員填具議員建議箋（即牋單），載明動支經費年度、補助對象、用途及補助金額後，由議員自行或經由臺北縣議會送交臺北縣政府（地方建設配合款部分送交主計室，統籌分配款部分送交財政局）進行初審（審查項目：補助用途是否與臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函示之支用範圍相符、補助對象是否已立案）、送主計室為額度管控（預算額度是否足夠、補助用途、對象是否與議會函示之支用範圍相符），經縣長或各單位主管核定補助後，再由臺北縣政府各單位通知受補助對象。

俟受補助對象陳報（檢送）補助計畫相關文件（使用計劃書、經費概算表、收據等）後，進行第二階段「審核補助計劃及撥款」，先經各單位或主管機關依據「臺北縣政府執行『議員地方建設配合款』注意事項」審核並送主計室會核（額度管控、第二預備金動支數額表歸屬科目是否適當、分配月份是否正確、使用計劃書及經費概算表之項目單價、金額計算複核而與共同費用標準是否相符）後，由縣長或各單位主管核定補助計劃書、第二預備金動支數額表彙轉後，受補助單位須依計畫執行，並檢附原始憑據（部分補助僅附收據）及原簽准案（含使用計畫等）依經費核銷程序辦理核銷，經主計室暨縣屬主計機構依會計法等相關規定審核憑證後撥款（見原判決第24頁第7 行以下），佐以證人即前臺北縣政府財政局局長邱成煃於另案原審證稱：臺北縣議員可以提出建議牋單申請動支縣統籌分配款，財政局的作業模式，就是依照之前臺北縣議會88年3月2日來文，形式比對是否符合支用項目的範圍，如不符合支用範圍，會告知議員不符合議會所講的範圍，如果符合就同意議員的建議，會行文給申請建議的議員跟所轄要支用經費項目的公所，公所會依照預算編列程序來辦理及執行，受補助單位驗收完畢，付給廠商之工程款是由公所去處理等語（見更三審卷一第275至281 頁）。

倘若非虛，臺北縣政府收取議員就「地方建設配合款」及「統籌分配款」之牋單後，除先交由主管單位（地方建設配合款送交主計室，統籌分配款送交財政局）就補助對象、用途、金額為初審，認符合規定核定補助後，受補助對象尚須提報補助計畫經審查，並依計畫執行，俟辦妥採購後，再檢附原始憑據等文件辦理經費撥款及核銷，才能支領補助款項，足見並非單憑牋單之交付，即全額支付補助款項。

蔡憲輝等2 人縱有如原判決所認定，收取一定比例金錢後，簽立空白牋單交予林永青使用，而有違議員補助款之支用程序，然如何憑認其交付牋單即使主管機關陷於錯誤？又具議員身分之蔡憲輝等2 人，並非實際辦理採購案之廠商，其等交付牋單後，能否得知林永青及所屬宏傑關係企業人員事後檢附之估價單、發票等單據為不實，而與林永青等有浮報補助款之共同詐欺取財之犯意聯絡？原判決並未敘明理由及所憑。

而原判決似已認蔡憲輝等2 人使用牋單而對補助款之支用建議，屬其等議員職權之行使（見原判決第43頁第9 行以下、第44頁倒數第10行以下、第50頁第12至14行），倘屬無訛，則其等向林永青收受一定比例之款項後，將牋單交付林永青使用，其等收取之款項與議員職權之行使間是否有相當對價關係？自應釐清。

此與蔡憲輝等2人所為究係使臺北縣政府陷於錯誤因而核撥補助款，而犯利用職務上之機會詐取財物罪，抑或係利用其等掌有動支議員補助款建議權之權限收取不法款項而犯公務員對於職務上之行為收受賄賂罪名有關。

原判決未詳查究明，遽論蔡憲輝等2人均係犯利用職務上之機會詐欺取財物罪，非無調查未盡及理由欠備之違法。

五、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實之記載與理由之說明，或卷內證據不相符合，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。

原判決固依上述第0000000000、0000000000號函示及說明，佐以該二種補助款均使用相同牋單申請動支，於理由中認定臺北縣議會地方建設配合款與統籌分配款之支用流程均為相同（見原判決第24至26頁），惟細譯原判決所引用之上開函文內容，係有關議員地方建設配合款之作業流程說明，並未提及有關統籌分配款之支用流程，有上開函文可憑（見更三審卷一第241至250頁），至於牋單之記載，僅為辨明議員所欲動支補助款之項目為何，是以上開證據得否據此論斷統籌分配款之支用流程確與地方建設配合款相同，不無疑問，且參證人邱成煃於另案原審證稱：如同意議員之建議，會行文給議員及所轄要支用經費項目之公所，公所會依照預算編列程序來辦理執行，通過後回歸一般預算之執行、發包、決算，受補助單位驗收完畢，付給廠商之工程款是由公所處理，地方建設配合款部分，不是財政局得權責等語（見更三審卷一第275至281頁），似均與原判決上開認定不合，自有判決理由矛盾之違誤。

肆、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分（除蔡憲輝如附表一之一編號12至25及附表一之二編號1至7所示部分、林重誠如附表二之一編號14至17及附表二之三編號1至6所示部分外，如上述），仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日