最高法院刑事-TPSM,109,台上,412,20200506,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第412號
上 訴 人 阮福田
選任辯護人 溫光雄律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月31日第二審判決（107 年度上訴字第3071號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第7723號、104年度偵字第12214號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就上訴人阮福田利用職務機會詐取財物部分：

㈠維持第一審論處上訴人犯利用職務機會詐取財物罪刑（處有期徒刑1 年9 月，褫奪公權2 年），並為沒收宣告之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）養護工程隊第5 分隊技工，擔任士林區和北投區管區之職務，負責轄區內一般道路會勘、1999專線及市容查報之案件窗口與巡查管線單位之人孔高度是否符合法令規定等相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

林長期因施作轉包工程造成建案附近道路損壞，經新工處要求修復，乃透過臺北市議會議員陳慈慧所聘助理陳仕原引介廠商，陳仕原知悉上訴人為新工處該區養護道路之管區人員，乃請上訴人代為接洽詢價相關施工廠商。

上訴人明知馳原工程有限公司（林家進所經營，下稱馳原公司）實際報價僅新臺幣（下同）8 萬元，竟於民國102 年12月20日，向陳仕原謊稱廠商報價為12萬元，陳仕原轉知林長期其仲介費用1 萬元加計廠商報價合計為13萬元，林長期遂將13萬元現金交付給陳仕原，陳仕原於103 年1 月3 日開立面額12萬元之支票予上訴人兌領，上訴人僅將其中8 萬元交付給林家進，而從中詐得4 萬元犯行之得心證理由。

㈡並敘明：上訴人利用其負責新工處士林區一般道路會勘、查報職務，陳仕原因此請其代為洽詢回復路損施工廠商報價之機會，明知廠商報價僅8 萬元卻向陳仕原謊稱12萬元，陳仕原因而轉知林長期，致使林長期因此陷於錯誤，支付該筆款項後，上訴人將其中8 萬元交予施工廠商，因而詐得4 萬元，何以構成公務員利用職務上機會詐取財物罪等旨（見原判決第3 至4 頁）。

經核原判決關於利用職務機會詐取財物部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

再：

㈠刑法第15條對於不作為犯，規定「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」

固以其不作為對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，致犯罪結果發生，其不作為與作為有相等之評價為要件。

然依原判決認定之事實，上訴人明知廠商報價僅8萬元卻向陳仕原謊稱12 萬元，陳仕原因而轉知林長期，致使林長期因此陷於錯誤，支付該筆款項後，上訴人將其中8 萬元交予施工廠商，因而詐得4 萬元，已有積極之作為，並非單純容任忍受之不作為，自無前揭不作為犯規定之適用。

㈡貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，以公務員利用職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而意圖不法所有施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為成立要件。

此所謂詐術，與刑法第339條第1項所稱之詐術相同，而所指錯誤，係被害人對於是否交付財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，亦即倘被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。

本件依卷內資料，林長期於第一審證稱：陳仕原幫我全權處理這個問題，就是他去找人來施作，我將經費直接付給陳仕原（見第一審卷三第175 至183 頁），而陳仕原則於第一審證稱：上訴人沒有提到要介紹費或工程管理費，也沒有這樣的慣例，如果知道瀝青業者報價8 萬元，我們還是會願意給上訴人12萬元，因為我們要求快，因為當時在趕，而林長期也不差這4 萬元，但多出來的這些錢，我們認為純粹是要給瀝青業者，不是要給上訴人（見第一審卷三第191 、204 至206 頁），業已明確證稱如知實價為8萬元，其等不可能多付4萬元給上訴人。

上訴人為公務員，卻利用職務上之機會，施以詢得低價卻報高價之詐術，致林長期陷於錯誤，基此錯誤支付款項而受損害，此損害並不因陳仕原、林長期嗣後證稱未受騙而不存在，原判決認上訴人構成公務員利用職務上機會詐取財物罪，於法並無不合。

自無判決不適用法則之違法。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非減刑之根據，法院尚無從援以減輕被告之法定刑。

原判決已敘明第一審以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀），所量處之刑應屬妥適等旨（見原判決第22頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

㈣法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為有判決不適用法則之違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其利用職務機會詐取財物部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：上訴人確有訪價，並無故意抬高價錢以獲取中間利益，僅係單純未再告知可8 萬元施作之不作為，且依業界慣例，受託代為洽詢，會從中收取費用，符合民法規定及實務上見解，為法之所許，而陳仕原、林長期亦均證稱並未受詐欺，故上訴人僅係道德上失當，無逾越交易容忍限度，不構成詐欺，又縱有罪，亦屬不作為詐欺，上訴人仍願認罪，然不應由上訴人承擔此法律適用正確性之風險，且其年事已高、無前科、無嚴重性及無再犯可能，又已自動繳交犯罪所得，犯後態度良好，原審量刑過重，且所犯亦屬情輕法重，並符合宣告緩刑之事由，原判決未予斟酌，自有判決不適用法則或適用不當之違法等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於其利用職務機會詐取財物部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日