最高法院刑事-TPSM,109,台上,4215,20201008,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4215號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎
上 訴 人
即 被 告 廖献義
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年1 月7 日第二審判決（108 年度上訴字第967 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第28969 、33634 號，106 年度少連偵字第253 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖献義想像競合犯如其附表一編號1 所載之三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

廖献義之上訴均駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即被告想像競合犯如其附表一編號1 所載之三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告廖献義（以下稱被告）有其事實欄二所載於民國106 年5 月17日至同年月19日間之某日起參與屬犯罪組織之詐欺犯罪集團，而有其附表一編號1 所示之共同加重詐欺取財犯行，因而維持第一審就此部分依想像競合犯關係，從一重論被告以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，固非無見。

二、惟按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪之結果係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。

惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為過度、重複評價（即所犯數罪併合處罰），或評價不足（即所犯數罪僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則，即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等相關附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。

換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。

三、本件原判決認定被告有如其犯罪事實欄所載，於105年11 月間之某日起與某詐欺犯罪集團謀議，由其負責蒐集人頭帳戶提供該詐欺集團使用，並招攬少年張○○（姓名、年籍詳卷）、何彥篁等人共組詐欺車手集團，以便擔任領取詐騙款項之車手，並於106 年5 月17日至同年月19日間之某日參與該詐欺犯罪組織後，首次於106 年5 月19日，與該犯罪組織其他成員2 人以上，共同向被害人繆語淳詐欺取財之犯行（即原判決附表一編號1 所示部分），並說明：被告所為係犯組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，並認其所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。

惟原判決就被告所犯上開2 罪，於依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應整體適用之原則」，認為既應依刑法第55條前段之規定，從較重之加重詐欺取財罪處斷，自不得割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，對被告諭知刑前強制工作云云（見原判決第13、18頁）。

然原判決既認定被告前揭所為係以一行為而觸犯前述2 罪名，則其於依刑法第55條前段想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項關於刑前強制工作規定，並未被重罪（即加重詐欺取財罪）之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪關於刑前強制工作之規定仍應一併適用。

又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之刑前強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；

且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該項但書規定，以求罪刑均衡。

惟同條第3項仍規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年」，竟未依個案情節，審酌行為人主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；

況且被告想像競合犯上述2 罪，其中重罪即加重詐欺取財罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而其中輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應宣告強制工作，似與憲法第23條比例原則未盡相符。

因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開2 罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3條第3項關於諭知刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與規範目的是否相當，暨對被告是否過苛等情），卻基於「法律應整體適用原則」之理由，遽謂本件並無適用前揭條例第3條第3項規定對被告諭知刑前強制工作之餘地云云，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決上開違背法令之情形，影響於保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回上訴（即被告上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有如其犯罪事實欄一、二暨如其附表一編號1 至11所示之與詐欺集團成員共同詐欺取財犯行，因而維持第一審論被告以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財共11罪刑及諭知相關物品、犯罪所得沒收及追徵之判決（詳如原判決附表一編號1 至11所示），而駁回被告在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決除前述撤銷發回部分外，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、被告上訴意旨略以：原判決既認定證人張○○106 年6 月14日於臺中市政府警察局太平分局所製作之警詢筆錄與影音光碟有不一致之情形，則上開警詢筆錄應無證據能力。

而張○○於第一審審理時已證稱，伊當日領款都會在當日交給上手，都在臺中市○○區○○路交款，與被告幾次見面都是購買簿子跟提款卡。

事實上伊係交款給李麥克跟單宇，但警方說找不到人（指李麥克跟單宇），無法交代，且因警方稱被告賣伊簿子，也算詐騙集團，所以伊就指稱錢交給被告等語，已澄清其在警局所為不利被告證述之原因，應可作為有利於被告之證據。

再參酌臺中市政府警察局之車行紀錄表並無被告於106 年5 月19日及同年月20日出現在張○○○○路住處附近之紀錄，自不能證明張○○有交付詐騙款項與被告，原審未詳加查明，遽認被告於106 年5 月19日晚間11時5 分，騎乘其所有機車至張○○前開住處取款，而為不利於被告之認定，殊有不當。

又第一審同案被告陳正芳於警詢時亦陳稱，被告向其表示收購人頭帳戶存簿是為作網路職棒簽賭用，所以月租新臺幣（下同）5000元，與從事詐欺而直接賣斷者不同等語，與被告所供張○○要其提供人頭帳戶存簿是要作網路簽賭等語相符，足見被告僅係單純收購人頭帳戶並販賣與張○○，並未參與詐欺犯罪集團，所為應僅構成加重詐欺取財之幫助犯，原判決對此有利被告之事證未加以審酌，復未說明不採之理由，遽為不利於被告之判決，自有違誤。

三、惟證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法第310條第2款所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。

原判決依憑被告所為不利於己之部分供述、張○○於偵查中具結之證述、被告所有之000-000 號重型機車之車輛詳細資料報表及車行紀錄，以及原判決關於其附表二編號1 至11所示被害人受詐騙之證據等，認定被告取得邱秀翎中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，及邱大展臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶後，將之告知所屬詐欺犯罪集團，並將金融卡及密碼交由張○○轉交何彥篁提領如原判決附表一編號1 至11所示詐得之款項，再由何彥篁交與張○○，由被告於106 年5 月19日晚間向張○○收取等情，並說明：張○○於106 年11月7 日偵查中已具結證稱，其扣除應得之報酬後，錢交給被告。

被告與其聯絡後會直接到其樹孝路住處，我就把錢交給被告，本案被害人遭詐騙之金額均交與被告等語，並有被告於106 年5 月19日晚間11時5 分許，騎乘其所有之000-000 號重型機車行經臺中市「中山路、樹孝路口」之車行紀錄在卷可憑（見偵字第33634 號卷第20頁），與張○○上開證述情節相符。

雖張○○於第一審及原審審理時均證稱：伊並未將錢交與被告，警詢時係受到誘導而為不利於被告之陳述云云，且張○○於106 年6 月14日於臺中市政府警察局太平分局之警詢筆錄因勘驗結果與影音光碟有不一致之情形，經原審認定並無證據能力（見原判決第4 頁），惟張○○於偵查中已證稱伊於106 年6 月20日在刑事警察局電信偵查大隊偵二隊之陳述（見他字第6370號卷第182 至184 頁）以及於同年10月31日在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵七隊之陳述（見偵字第33634 號卷第80至83頁）內容均實在，其內均稱所收取詐騙所得款項均交與綽號「義哥」者（即被告）等語，復於106 年10月31日警詢中指認被告（照片）即綽號「義哥」者。

雖被告辯稱以1 本2 萬3000元之價格賣與張○○3 本帳戶云云，惟張○○於第一審陳稱係以1 本1 萬元之代價向被告買了4 本帳戶云云，其2 人所述交易帳戶之價格相異，尚難遽信，自應以張○○偵查中經具結之證述為可採等旨，就被告所辯僅係販賣帳戶，並未參與詐欺犯罪集團分擔實行詐欺取財犯行云云，何以不足採信，已依據卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第7 至13頁），核無違誤。

而被告上訴意旨所指，陳正芳證稱被告以1 本月租5000元要求其提供帳戶作為網路簽賭之用云云，亦與被告所供1 本帳戶賣價2 萬3000元不符，顯難為被告有利之認定，原判決未說明陳正芳所述何以不足採納之理由，雖略欠周延，但並不影響判決之結果。

又被告既非單純收購人頭帳戶並販賣與張○○，且有實際參與詐欺集團之運作，業經原審調查認定明確，自應論以加重詐欺取財罪之共同正犯，而非幫助犯，原判決因而論以上開罪名之共同正犯，於法並無不合。

本件被告上訴意旨所云各節，無非係對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並就原判決已詳為指駁之事項再事爭辯，並未具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，揆之首揭規定及說明，本件被告上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 何 信 慶
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日