最高法院刑事-TPSM,109,台上,4230,20201112,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4230號
上 訴 人 江秉叡



選任辯護人 黃敏哲律師
上 訴 人 洪泰雄



選任辯護人 周君強律師
上 訴 人 王俊程


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年7 月16日第二審判決（109 年度上訴字第380 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第11051、11052號、108 年偵字第2308、3135號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於對上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○以成年人與少年共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑12年），及諭知相關之沒收；

維持第一審關於對上訴人乙○○、丙○○論處共同運輸第一級毒品罪刑（均處有期徒刑16年），及諭知相關之沒收（追徵）部分之判決，而駁回乙○○、丙○○2 人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。

又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決認定上訴人乙○○、甲○○及丙○○3 人（下稱上訴人3 人），均有共同運輸第一級毒品海洛因之不確定故意，係㈠援引乙○○、共犯尤○霆、張正君、林進富等人之部分供證，說明乙○○在搬運毒品之前，應與其他共犯對搬運流程及分工有所討論；

已從王弘瑞與他人之應答中，得知所搬運之物品是「原料」，及本案共犯間係以「原料」、「大料」作為本案毒品之代號，並已知其報酬為新臺幣（下同）「3 萬元」；

且扣案毒品之重量（合計淨重454369.50 公克）、體積大小與香菸有明顯易於察覺的差異；

並審酌乙○○於行為時為19歲，且自述有工作經驗，長期隨甲○○四處參加公祭、助選，認乙○○應於著手搬運前，可預見其搬運之貨物係毒品（見原判決第10至18頁）。

㈡引用甲○○、乙○○、尤○霆、許○芫之部分供證，說明甲○○介紹乙○○、尤○霆、許○芫為搬運行為，雖「無報酬」，但其與共犯王弘瑞、張正君、林進富、陳明智、陳忠進、黃建仁等人（下稱王弘瑞等人）均相識，於扣案毒品到達前，仍與王弘瑞有所聯繫，於共犯結構中，應係立於重要地位；

並以甲○○自承知悉王弘瑞請他找搬運工，僅須來回搬運幾趟，搬運之人即可獲取高額報酬，又依其社會經驗，曾打聽王弘瑞曾有施用、走私毒品前科，認甲○○對於運輸之貨物為毒品，應有所預見（見原判決第18至24頁）。

㈢援引丙○○、共犯林進富、乙○○、尤○霆、許○芫之部分供證，說明丙○○確有負責把風行為，與王弘瑞等人亦均相識，其提供鐵皮屋作為陸運人員之中途休息地點，對犯罪之實現具有重要性；

而丙○○本案之報酬雖為「2 萬元」，但非可僅以報酬金額多寡衡量有無犯罪意思，考量丙○○與其他共犯，在鐵皮屋內之時間非短，其等談論搬運及把風事宜之際，對於運輸之物品，可能為毒品應有所認識（見原判決第24至31頁）各等旨。

惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，似不能僅因認知搬運之物品可能為「毒品」，逕認上訴人3 人有搬運「第一級毒品」之不確定故意，仍須參酌其他卷內具體事證而為論斷。

依原審所認定，乙○○、丙○○之報酬分別為3 萬元、2 萬元，甲○○則無報酬。

倘若無訛，如果上訴人3 人主觀上預見是如上所述重量之海洛因，以其價值高昂，參與運送罪責甚重，有無可能同意以上開代價或無代價參與其事？又細觀上揭證人尤○霆、張正君之證詞，似無證述乙○○有無聽聞證人所稱之「原料」、「大料」；

原判決甚且援引乙○○供稱：我在岸邊沒有跟尤○霆、許○芫交談，我們在海邊時，王弘瑞叫我們先分散開，我站在其中一個位置等語（見原判決第12頁第5至7行）、甲○○於警詢時所供：我懷疑他可能是在走私「安非他命」或「愷他命」毒品的原料、丙○○所供：王弘瑞找我走私「香菸」各等語（見原判決第23頁第9 、10行、第25頁第22、23行、第29 頁第8行）。

審酌海洛因似無以「原料」進入臺灣而製成之情形；

再依原判決事實認定，扣案毒品之陸上運送，係於事發日約23時之深夜，則該搬運地點附近之照明、共犯搬運之相對位置為何？上訴人3 人各別分工之情形是否均得預見所搬運之物為海洛因？尚非無再行研求之餘地。

原審未詳為調查、審認，逕認上訴人3 人均有運輸海洛因之不確定故意，自不足以昭折服，難認適法。

（二）懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國國境而言。

國境則指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內，依中華民國領海及鄰接區法第3條之規定，我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。

一旦私運管制物品進入我國領海12浬以內者，即為進入我國國境，其走私行為業已完成，即屬既遂；

若於他人私運管制物品進口既遂後，始參與搬運私貨上岸而予運送，倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就他人私運進口管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪，無論以私運管制物品進口罪之共同正犯之餘地。

此與運輸毒品之所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種，尚有不同。

原判決認定上訴人3 人與王弘瑞等人及真實姓名年籍不詳之人，基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張正君負責統籌海上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞則負責統籌陸上運輸海洛因包裹部分，透過甲○○尋得乙○○、尤○霆、許○芫為搬運工，在岸邊進行搬運上岸之毒品，丙○○則為王弘瑞邀集，負責在事發現場附近涵洞上方某處持無線電對講機把風；

由王弘瑞攜帶繩索游泳接獲毒品拉近岸邊，再由乙○○、林進富、尤○霆、許○芫將毒品拉運上岸，並接手搬運至陸地上等事實（見原判決第2 頁第2 行至第4 頁第2 行）。

果若無訛，上訴人3 人似僅負責拉運毒品上岸之陸上運輸部分，則究竟上訴人3人與其他共犯，就私運毒品進口之行為，如何有犯意聯絡及行為分擔？原判決並未究明，此攸關上訴人3 人究應成立私運管制物品進口罪，或運送走私物品罪，事涉法律之正確適用，原審未就相關事證詳予調查、審酌，遽論上訴人3 人係犯私運管制物品進口罪，尚嫌速斷，並有調查職責未盡及理由不備之違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述違背法令已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回原審之原因。

至原判決於其作為事實之一部之附表編號1 、2 記載略以：海洛因磚1240塊，淨重454369.50公克，純質淨重388985.73公克（見原判決第45頁）。

如果無訛，本件上訴人3 人持有扣案毒品淨重已逾10公克以上，即符合毒品危害防制條例第11條第3項「加重」持有第一級毒品罪。

惟原判決於其理由欄貳、三、㈤敘論：上訴人3 人分別（普通）持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪（見原判決第33頁第4 、5 行），案經發回後，應注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日