最高法院刑事-TPSM,109,台上,4238,20201105,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4238號
上 訴 人 林子涵
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月18日第二審判決（108年度上訴字第428號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第6960號，106年度偵字第6961號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人林子涵有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑10年）及沒收之宣告。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資佐憑。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：

(一)歷審勘驗警方於「雲林鵝肉莊」前監視錄影畫面之勘驗結果，及現場蒐證錄影截圖照片，均僅能證明謝國誠取得扣案之甲基安非他命時，上訴人曾在附近，但不能因此證明上訴人有販賣第二級毒品之犯行，自無法作為證人謝國誠不利於上訴人證詞之補強證據。

又原判決固認定：「從錄影時間8 分38秒起陳信孝、黑色上衣男子、吳柏諺、上訴人陸續從上開餐廳走出，之後陳信孝將上開黑色手提袋放入銀色自用小客車內，以迄陳信孝所乘機車、2 部自用小客車均離開，其間歷時不過短短2 分鐘，足見陳信孝、吳柏諺、黑色上衣男子與上訴人對於交付黑色手提袋予謝國誠乙事有共同之認識」，然上訴人於該2 分鐘時間，僅有靠近謝國誠所駕駛車輛旁與謝國誠交談之舉動，如何能以其過程時間甚短，遽認上訴人對於陳信孝交付黑色手提袋予謝國誠乙事有共同之認識。

原審就此事實之認定，違反經驗法則及論理法則，且未說明如何認定上訴人對於陳信孝將該黑色手提袋交予謝國誠之事有共同認識之理由，亦有理由不備之違法。

(二)上訴人與謝國誠自民國105年7月1日起至同年月5日之通訊監察譯文，既無任何毒品交易訊息，亦無實務上常見之「軟」、「硬」、「衣服」、「褲子」等毒品代稱或關於重量、金額之交談內容。

案發前，上訴人確與友人在「雲林鵝肉莊」餐廳內用餐，且證人謝國誠於警方初詢時亦陳稱：案發時上訴人夫妻與朋友在上開鵝肉攤用餐，上訴人曾拿一個便當給其食用等語，則通訊監察譯文中關於「來吃飯」之對話，顯然不是「來取毒品」之意思。

自不得以通訊監察譯文作為上訴人有罪之補強證據，原判決以通訊監察譯文作為證人謝國誠不利於上訴人證詞之補強證據，有適用法則不當之違法。

又原判決以謝國誠與不詳男子使用之0000000000號電話之簡訊內容及謝國誠與張慶三之對話內容，作為認定上訴人有罪之證據，卻未說明該使用0000000000電話與謝國誠聯絡之人與上訴人有何關係、張慶三與謝國誠之對話內容又與上訴人有何關係，亦有理由不備之違法。

(三)原判決事實欄認定上訴人於105 年7月5日前，與綽號「大熊」之成年男子達成交易甲基安非他命約5 公斤之約定，進而認定上訴人有販賣毒品之事實。

惟謝國誠於105年7月15日警詢時已陳明：「大熊」所使用之行動電話門號係0000000000號，並於105年8月16日警詢時指認「大熊」為李志雄，原判決事實欄竟仍載「大熊」為「不詳年籍姓名」之成年男子，已有瑕疵可指。

且謝國誠於偵查中之證述，與其警詢陳述明顯不符，並與證人李志雄於第一審證稱：其綽號叫「大熊」，綽號「阿六」或「小六」之人是朋友介紹認識的，105 年間曾以電話與謝國誠聯絡過1、2次，但沒有透過謝國誠向任何人買過毒品，彼此也沒有金錢往來，其認識上訴人與吳柏諺，但沒有請謝國誠到三重向上訴人或吳柏諺拿取甲基安非他命，也不認識綽號「洨鬼」的人等語不合，足見證人謝國誠於警詢及偵查中指稱綽號「大熊」之李志雄委託其與上訴人進行毒品交易乙節，有難以遽信之瑕疵可指。

原判決竟僅憑謝國誠有瑕疵之105年7月15日偵查中證詞，作為認定上訴人犯罪事實之唯一依據，自有適用法則不當之違法。

(四)原判決並未於事實欄認定上訴人有何關於毒品交易金額、付款方式及上訴人是否實際收取交易對價等客觀之販賣毒品行為，有判決理由不備之違法。

且原判決附表二編號66所示之通訊監察譯文，足以證明上訴人確是因為要搭謝國誠之便車，謝國誠始於駕車離開後，再返回「雲林鵝肉莊」店門口載上訴人，此與證人張俊彬證稱：「…然後吳柏諺和黃冠福兩個人坐上賓士車離開，現場只剩下上訴人1 個人，謝國誠也駕車跟著吳柏諺的賓士車離開。

過2、3分鐘後，線上監察通知我們說上訴人又打電話叫謝國誠來載她，謝國誠又回到鵝肉攤餐廳載上訴人離開」等語相符。

原判決未說明不採此對上訴人有利證據之理由，亦有理由不備之違法。

三、惟查：

(一)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。

關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信，即足當之。

1.原判決依憑證人謝國誠於105年7月15日偵查中證詞、證人陳信孝、吳柏諺於第一審證詞、證人張俊彬於原審證詞、謝國誠所持門號0000000000號之通訊監察書及該門號自105年7月1 日起至同年7月6日止與上訴人使用之0000000000號門號間之通訊監察譯文（如原判決附表二所示）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「雲林鵝肉莊」餐廳現場街景照片、查獲現場及扣案毒品照片、第一審及原審勘驗警方在「雲林鵝肉莊」餐廳外蒐證錄影畫面之勘驗結果（下稱勘驗結果）暨擷圖照片、警方在「雲林鵝肉莊」餐廳外蒐證拍照畫面照片、車號00000000號黑色賓士自用小客車（下稱黑色自小客車）之車輛詳細資料報表、扣案之甲基安非他命5 包、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書等證據資料，據以論斷上訴人確有共同販賣甲基安非他命之犯行，並非單憑證人謝國誠之105年7月15日偵查中證詞為唯一證據，要無上訴意旨所指之違法。

2.原判決理由已載敘：⑴依據勘驗結果可知，裝有扣案約5 公斤甲基安非他命之黑色手提袋，於105年7月5 日是先由灰色自用小客車（下稱灰色自小客車）載送到「雲林鵝肉莊」餐廳前，黃冠福即將該黑色手提袋交由欒賀鈞放在登記上訴人名下、當天由其夫吳柏諺駕駛之黑色自小客車後車廂內。

灰色自小客車旋即離開。

上訴人在謝國誠駕駛之車號0000- 00號銀色自用小客車（下稱銀色自小客車）抵達上開餐廳的大約2 分鐘前，就已在上開餐廳前等候，等候期間並以手機與謝國誠聯絡、告知餐廳地址（見附表二編號64、65所示之通訊監察譯文），並在銀色自小客車抵達後立即進入車內，在車內停留1分多鐘才下車並進入上開餐廳。

約1分多鐘後，陳信孝、黑色上衣男子、吳柏諺又陸續從上開餐廳走出，正當吳柏諺與黑色上衣男子都站在黑色自小客車的車尾處時，上訴人即從吳柏諺身後、黑色上衣男子的身旁走過，而就在上訴人走到銀色自小客車駕駛座旁時，吳柏諺正在開啟黑色自小客車後車廂門。

上訴人旋即輕敲銀色自小客車駕駛座車窗、與謝國誠簡短交談後立即轉身走向上開餐廳，此時陳信孝則是拿取放置在黑色自小客車後車廂內之上開黑色手提袋，放入後方銀色自小客車內，並立即搭乘由黑色上衣男子騎乘之機車離開現場，黑色自小客車亦即離開現場，銀色自小客車也尾隨黑色自小客車離開。

⑵綜觀上開過程，上訴人在黃冠福交付上開黑色手提袋時，固不在現場，但其在謝國誠駕駛銀色自小客車抵達上開餐廳大約2 分鐘前開始，就已在餐廳前等候，而在謝國誠駕車抵達後，上訴人也是在場唯一與謝國誠接觸之人。

從陳信孝、黑色上衣男子、吳柏諺、上訴人陸續從上開餐廳走出，之後陳信孝將上開黑色手提袋放入銀色自小客車內，以迄陳信孝所乘機車、2 部自小客車均離開，其間歷時不過短短2 分鐘，足見陳信孝、吳柏諺、黑色上衣男子與上訴人對於交付上開黑色手提袋予謝國誠乙事，應有共同認識。

⑶尤以上訴人從吳柏諺身後走向銀色自小客車起，到上訴人與謝國誠簡短交談、又轉身離開，歷時僅 8秒而已，而此8 秒鐘正是陳信孝從黑色自小客車後車廂內拿取上開黑色手提袋、走往後方銀色自小客車之時，更足證上訴人與陳信孝等人有共同交付上開黑色手提袋予謝國誠之意思聯絡。

⑷縱使上訴人於上開過程中並未親身碰觸上開黑色手提袋，但觀之前述交付情形及上訴人是在場唯一與謝國誠有所接觸之人，上訴人對於陳信孝交付上開黑色手提袋之行為，必然知情，也顯然與陳信孝等人有共同交付之意思聯絡等旨（見原判決第17頁至第18頁）。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。

凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨㈠部分指摘，係任憑已意，就同一證據而為相異評價，並非適法之第三審上訴理由。

3.原判決已說明：⑴上訴人於警詢坦承謝國誠於105年7月3 日晚上、7月4日晚上都有去新北市○○區○○○路0 段00號與其接觸。

謝國誠與上訴人於同年7月初接觸頻繁，謝國誠於7月4 日下午10時21分33秒之通話中（見附表二編號46所示之通訊監察譯文），又與上訴人相約翌⑸日見面，衡情上訴人不可能不知見面之目的；

⑵謝國誠於同年7月5日中午，接獲門號0000000000號向其探詢疑似購毒之簡訊，謝國誠向對方表示當天會南下會面，對方希望能儘早，然謝國誠因業與上訴人約定當天要做某件事，遂於下午1時7分傳簡訊給上訴人稱：「嫂子家裡要找您」，又撥打電話給上訴人，但上訴人未接（見附表二編號47、48所示之通訊監察譯文），上訴人於下午3 點多時方與謝國誠聯繫，先稱：「一樣在那邊嗎」，後稱：「等我的電話在上來」（見附表二編號49、54所示之通訊監察譯文）；

⑶觀之同⑸日下午6 時14分21秒時，謝國誠與使用門號0000000000號行動電話之張慶三之通訊監察譯文，並勾稽附表二編號58、59、61、62、63等所示之通訊監察譯文，可知當時張慶三急著與謝國誠做某件事，但是謝國誠還在等上訴人，因此謝國誠向張慶三稱：「…還沒來。

你如果可以上來老大家等好嗎」，嗣謝國誠向上訴人告知此事，稱：「我叫人家先上來到我老大那裡好了。

也不知道他們在急什麼東西」。

由上可知，謝國誠另有「老大」，參以謝國誠曾於同年7月1日下午傳送內容為「買一送半價格不變。

你在幹嘛」、「怎麼都沒有消息。

會讓人擔心哦。

看到快回訊息。

我跟老大在擔心你」、「我要下臺中了。

你看我的訊息。

25兩個。

超棒。

我回臺中籌錢」之疑似販毒簡訊予張慶三，足證證人謝國誠於105年7月15日偵訊時證稱：其是買方的車手，同年7月5日與上訴人聯繫碰面是為了拿取毒品等語，乃屬可信；

⑷上訴人於7月5日下午7 時30分56秒，打電話給謝國誠，要求謝國誠北上會面，嗣於下午8時8分49秒時又由某男子打電話要謝國誠「來吃飯啦」，並告知其碰面地址，謝國誠遂即自桃園北上前去「雲林鵝肉莊」餐廳，上訴人在餐廳外等候，謝國誠則於當天下午9 時許駕車抵達餐廳前；

⑸謝國誠於同年7月5日下午傳簡訊給上訴人稱「嫂子家裡要找您」，及上訴人於當日下午7 時30分56秒打電話給謝國誠時表示：「你要跟我談你家裡的事情喔」（見附表二編號47、59所示之通訊監察譯文），雖均稱「家裡」，然謝國誠稱是「嫂子（指上訴人）家裡」，上訴人則稱是「你（指謝國誠）家裡」，相互不一，顯然「家裡」只是某件事的代稱而已。

由謝國誠於當日下午8時1分14秒、下午8時3分8 秒傳簡訊給上訴人稱：「嫂子我還是等你朋友上來玩的時候再過去好了」（見附表二編號61、62所示之通訊監察譯文），與「家裡」毫無相關，益見其等當日聯絡所稱「家裡的事情」，僅是託詞，目的是為了避免在電話中明言其等當日預定要做的某件事。

⑹依第一審及原審勘驗結果、拍照畫面及查獲之黑色手提袋內有甲基安非他命約5 公斤以觀，上訴人與謝國誠於同年7月5日相約見面之目的及約定要做的事，明顯就是交付扣案黑色手提袋內之甲基安非他命。

是證人謝國誠於105年7月15日偵訊時之證詞，信而有徵；

上訴人辯稱不知交易毒品之事，要非可信等旨（見原判決第9 頁至第14頁）。

已就上訴人與謝國誠聯繫見面之目的暨上訴人如何知悉及參與本件毒品交易等情，依憑卷內證據明白說明論斷如上，核乃原審採證認事之合法職權行使，並無違背經驗法則、論理法則或理由不備之可言。

上訴意旨㈡、㈢就原判決已明白說明之事項，徒憑己見，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

4.原判決另說明：由附表二編號66所示之通訊監察譯文，可知謝國誠於案發時原本以為要「跟著車子」，經上訴人告稱：「你要等我啊，我們是另外一條路欸」、「你趕快過來，你過來不要跟車子」，謝國誠才趕緊返回「雲林鵝肉莊」餐廳前搭載上訴人，並欲一起前去謝國誠已於同年7月3日晚上、7月4日晚上去過的新北市○○區○○○路0 段00號服飾店。

可見上訴人與謝國誠當時均明知要一起去某個地點，只是謝國誠誤以為其要跟著黑色自小客車走即可，經上訴人告知「我們是另外一條路」、「你過來不要跟車子」，謝國誠始開車返回搭載上訴人，佐以證人謝國誠於偵查中證稱：當時是要載上訴人到永安北路的服飾店，等候「大熊」的下線來交易，並由上訴人親自秤重等旨（見原判決第12頁、第27頁、第28頁）。

難認原判決附表二編號66所示之通訊監察譯文及證人張俊彬之證詞，足為有利於上訴人之判斷，亦無上訴意旨㈣所指理由不備之違法。

(二)販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；

縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。

苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。

又販賣行為，祇須以營利為目的，有將標的物銷售賣出之行為，其販賣行為即已完成。

是苟標的物已因銷售賣出而交付，縱價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；

反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。

本件原判決理由已說明：⑴證人謝國誠於105年7月15日偵查中證詞，與證人張俊彬於原審之證詞互核結果，堪認具有可信性，且依原判決附表二所示之通訊監察譯文、第一審及原審勘驗警方在「雲林鵝肉莊」餐廳外蒐證錄影、拍照畫面，及查獲之黑色手提袋內有甲基安非他命約5公斤之事實，足認上訴人與謝國誠於同年7月5 日見面之目的及約定要做的事，就是交付甲基安非他命；

⑵本件固因謝國誠僅是向賣方取貨運輸甲基安非他命之人，難以從謝國誠之證詞查知交易款項之交付詳情，而無法證明上訴人是否已取得販毒價金，但扣案之甲基安非他命既已交付買方之車手謝國誠，而由謝國誠取得支配占有，則上訴人販賣甲基安非他命犯行即因買賣標的物之交付，而屬既遂；

⑶販賣甲基安非他命之行為，須承擔警方查緝之高度風險，茍無利可圖，當無甘冒上開危險，將重達約5 公斤價格極高昂、取得不易之甲基安非他命無端供應他人之理，堪認上訴人確係本諸營利之犯意，而販賣甲基安非他命等旨（見原判決第13頁、第26頁）。

則縱該通訊監察譯文並未敘及毒品交易之金額、付款方式等相關事項，仍非不得採為證人謝國誠偵查中證述之補強證據。

上訴意旨㈠、㈢所指各點，或爭執不得以通訊監察譯文作為補強證據，或指摘原判決採有瑕疵之謝國誠偵查中證詞作為不利上訴人之認定，而有違反證據法則之違法云云，俱非適法之第三審上訴理由。

(三)證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

1.原判決理由載述：⑴依證人張俊彬於原審之證詞及上訴人偵查供述，可知「洨鬼」確有其人，因認證人謝國誠於105 年7月15日偵訊時之證述，確可採信；

⑵上訴人於105年7月3日晚上、7月4日晚上均與謝國誠接觸，其等又相約在翌⑸日見面，衡情上訴人不可能不知見面之目的。

且謝國誠另有「老大」，張慶三當時急著與謝國誠做的事，與謝國誠與上訴人預定要做的某件事，息息相關，並與卷內通訊監察譯文、蒐證錄影拍照畫面等事證相符，因認謝國誠之105年7月15日偵訊證詞可信等旨（見原判決第8 頁、第12頁至第13頁、第20頁）。

原判決採信證人謝國誠上開證言，當然排除其他部分之證言，縱未於理由說明捨棄他部分證言不採，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

2.謝國誠確另有「老大」，其證稱自己是買方綽號「大熊」的車手，有前揭事證可信確屬事實；

至本案之買毒者是否為李志雄，可另由檢警追查，況購入重達約5 公斤甲基安非他命之行為，可能使己涉犯重罪，自難期李志雄坦承自己之犯行等旨（見原判決第25頁）。

原判決因李志雄否認其為謝國誠所指之買毒者，而於其事實欄記載與上訴人達成交易毒品之約定者，為「不詳年籍姓名綽號『大熊』」之成年男子，既無礙於上訴人共同販賣第二級毒品罪責之成立，自不得指為違法，且原審採信謝國誠之偵查中證詞，亦係其採證認事職權之合法行使。

上訴意旨㈢執此指摘原判決採取謝國誠於偵查中瑕疵之證詞及其事實欄記載有上開瑕疵可指云云，均非適法之上訴第三審理由。

四、上訴及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日