最高法院刑事-TPSM,109,台上,4466,20201105,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4466號
上 訴 人 陳昭翰



張虔毅


上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月26日第二審判決（108 年度上訴字第2592號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第335 、348 、349 、419 、436 、529 號，106 年度偵字第15732 、22478 、24916 號，107 年度蒞追字第2 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳昭翰有如原判決附表（下稱附表）一、二、四各編號所載加重詐欺各犯行，上訴人張虔毅有如附表一編號9 至13、附表三各編號所載加重詐欺各犯行，均為明確，因而撤銷第一審該部分之不當判決，仍論處陳昭翰如附表一編號1 至4 、9 至13、17至19、30、33至56所示犯三人以上共同詐欺取財三十七罪刑，如附表一編號5 至8 、14至16、20至29、31至32、附表二編號1 至5 、附表四編號1 所示犯成年人與少年犯三人以上共同犯詐欺取財二十五罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知；

張虔毅如附表一編號9 至13、附表三編號1 至3 所示犯三人以上共同犯詐欺取財八罪刑（張虔毅所犯上開罪刑部分，均依刑法第59條規定酌減其刑）。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

三、按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

而刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。

原判決已敘明：⑴陳昭翰、張虔毅均係以自己參與犯罪之意思，分別分擔、實施如附表一至四所示加重詐欺取財罪之部分構成要件行為，其等所為均係詐欺取財罪所不可或缺之內部分工行為（即取得詐騙贓款），並相互利用其他成員之行為，以共同達成犯罪之目的。

從而，陳昭翰、張虔毅與同案被告林子翔、蘇志洋、歐陽雲鍇、少年鍾Ｏ翰、楊Ｏ煦、尤Ｏ昕、陳Ｏ志、葉紘均及「紫羅蘭詐騙集團」所屬其他不詳成年成員間，分別就其個人所參與及有犯意聯絡之三人以上共同犯詐欺取財罪，或與少年有犯意聯絡之三人以上共同犯詐欺取財罪等犯罪事實，同負全責，均應論以共同正犯。

⑵陳昭翰如附表一編號 1至14、16至25、27至29、31至33、35至37、41至42、44至49、51至52、54至56、附表二編號1至4、附表四編號1所示、張虔毅如附表一編號9至13、附表三編號1、3所示各次犯行，分別有持同一帳戶金融卡數次提領款項、有持不同帳戶金融卡數次同一被害人受騙匯入款項等行為，惟各次提領行為乃係於密接之時間、地點為之，且侵害同一被害人之財產法益，其等個別提領同一被害人匯入款項之行為難以分割，各應包括於一行為予以評價，均為接續犯，是就陳昭翰、張虔毅提領同一被害人受騙匯入款項之多次行為，分別論以接續犯之一罪。

⑶陳昭翰所為如附表一、二、四各編號所示犯行，張虔毅所為如附表一編號 9至13、附表三編號1至3所示犯行，就不同被害人遭詐騙部分，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰等旨（見原判決第10、14 頁），已論述綦詳，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則。

張虔毅上訴意旨雖以：其另犯加重詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第321號判決，處應執行有期徒刑1年10月、緩刑3年確定（下稱另案），因其於本案與另案皆擔任車手，且在密接時間為之，法律評價應屬「接續犯」，是本案與另案應為「同一案件」，另案既經判決確定，則本案應諭知免訴云云，惟另案與本案之被害人既屬不同，所侵害之法益迥異，已難依接續犯之規定論處，是其上訴意旨顯係任憑己意，指摘原判決有適用法則不當之違法，並非適法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪之相牽連案件，本質上為各別之案件，如各該案件具管轄權之同級法院不同，原則上由各管轄法院分別審判；

而同法第6條第1項、第2項之所以規定該等案件於繫屬前，得合併由其中一法院管轄；

已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判，有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。

旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。

而本件與另案之被害人互殊，兩案之證據幾乎沒有重疊，並無主張證據共通之實益，合併審理徒然延宕另案之訴訟程序，顯不符訴訟經濟原則，況另案之第一審及本件之原審訴訟程序均已審結，亦無併案審理之可能。

準此，張虔毅本案及另案加重詐欺之時間及對象均不同，並無分離審判可能發生重複調查或裁判扞格，而有合併審判之必要。

第一審未予合併審判，自難謂為違法。

其所請停止本案審理，並聲請司法院大法官會議解釋，亦屬無據。

四、又詐欺之被害人依詐騙集團成員之指示，將相關款項匯入該集團所掌控之人頭帳戶內，集團其他成員即得以存摺、印鑑臨櫃提款、匯款；

或利用網路銀行轉帳、匯款等方式，管領、處分系爭帳戶內之款項，而具有實質管領力，則犯罪行為人既係在被害人匯款後，才被查獲，犯罪已達既遂。

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。

在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施，旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，故就犯罪行為人所持有之不法利得予以剝奪。

次按共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

至犯罪行為人因共同正犯彼此間之侵權行為，而對被害人應負民事連帶賠償責任，乃在填補被害人所受損害及所失利益，與刑事法有關沒收犯罪所得之規定旨在剝奪犯罪行為人之不法利得，其目的及範圍均不相同。

原判決已載敘：⑴如附表一編號1、3、6、7、9、27、28、51、54「車手/收受款項者」欄所示之車手所提領之款項總額均各已逾告訴人或被害人匯入總額，顯然本案車手已將本案告訴人或被害人匯款提領一空，故此部分均以告訴人或被害人匯入款項（非車手提領款項計算上訴人等人犯罪所得。

⑵附表一編號1、4 、5、 8、10、17、18、20、23、51「車手 /收受款項者」欄所示之車手所提領之款項總額各均少於告訴人或被害人匯入總額，故此部分均以告訴人或被害人匯入款項佔車手提領款項總額之比例計算之（四捨五入）。

⑶陳昭翰於警詢供承：民國 106年4 月初開始的時候，報酬為提領金額2％，於106年 5月初開始係在林子翔指示下提款，報酬為提領金額 3％等語，是陳昭翰、林子翔實際犯罪所得應以其等各次所領得款項之比例計算等旨綦詳（見原判決第26、27頁），核其論斷亦與證據法則無違。

陳昭翰上訴意旨：以原判決未調查告訴人盧雅馨、蘇俊融、賴玟璇、張楓、邱毓閔等人（按即附表一編號5至8、10、14、17、19、21、25、32、33、48、50、51、55、附表四編號 1等所示各告訴人或被害人）匯入帳戶內後有無遭提領，及臺灣新北地方法院板橋簡易庭 108年度板簡字第2214號民事判決其需全數賠償原告邱毓閔（按即附表一編號25所示之告訴人），與本案認定之金額並不一致云云，顯係任憑己意，指摘原判決有違背證據法則之違法，並非適法之第三審上訴理由。

五、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。

稽之原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」陳昭翰及選任辯護人均答稱「沒有」（見原審卷二第 387頁）。

於上訴本院時，始主張請求傳訊證人吳介豪，自非依據卷內資料而為指摘。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。

本件原判決敘明：張虔毅於原審審理期間已與附表一編號9至13所示被害人梁業勤、戴君雨、張朝為、許麗琴、廖堃佑、附表三所示被害人褚淑卿、王勛立、黎慶福等人達成和解，並全數給付賠償金額，堪認其於本案犯後確已付出誠摯努力填補被害人所受損害，量刑基礎已有所改變，基於罪刑相當原則，對上開量刑應參酌之情狀自應加以審酌，兼衡張虔毅坦然面對法律制裁之犯後態度各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，爰就張虔毅參與附表一編號9至13、附表三編號1至3所示共8罪，依刑法第59條酌減其刑後並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年，另載敘張虔毅與刑法第74條第1項第 1、 2款規定緩刑之要件不符之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，而未依刑法第74條宣告緩刑，亦無違法可言。

七、綜上所述，上訴人等上訴意旨所指各節，均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，重為事實上之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日