最高法院刑事-TPSM,109,台上,4479,20210915,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4479號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 邱傳發
吳正國
上 訴 人 姚 鵬
選任辯護人 粘毅群律師
被 告 田依潔
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月31日第二審判決（107年度原上訴字第133號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 104年度偵字第10065號、13342號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱傳發如其附表一編號８⑴⑦、⑲及⑵㉔，吳正國如同附表編號３⑶⑯、⑰及⑷⑱，田依潔如同附表編號４所示之轉讓第二級毒品罪刑部分，均撤銷。

邱傳發、吳正國、田依潔犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表一（下稱原附表）所示之「編號３⑴①」，改以「編號３①」（其餘各編號情形亦同）為說明，合先敘明。

貳、撤銷改判（即邱傳發、吳正國、田依潔如原附表編號３⑯至⑱、４、８⑦⑲㉔所示轉讓第二級毒品罪刑）部分：

一、本件原判決關於原附表編號３⑯至⑱、４、８⑦⑲㉔部分，認定上訴人即被告邱傳發、吳正國、被告田依潔（下稱邱傳發等 3人），各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表所載時間、地點、次數，無償轉讓（少量，無積極證據證明各次數量已達淨重10公克以上）禁藥甲基安非他命予劉志偉等人，嗣經警查獲等情，係以上開相關之事實，業據邱傳發等 3人供承不諱，核與證人戴惠君、吳正國、劉志偉、賴芳容之供證情形相符，並有卷附通訊監察譯文等證據資料可資佐證，應認渠等自白與事實相符，堪以採信，為其所憑證據及理由。

二、原判決因認邱傳發等 3人上開犯行事證明確，核係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，因而撤銷第一審此部分依重法優於輕法為論罪科刑之判決。

並說明：㈠邱傳發、吳正國所為 3次犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

㈡吳正國前因強盜等案件，經法院裁定應執行有期徒刑9年確定，於民國100年 1月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，5年內故意再犯上開3罪，為累犯，有前案紀錄表可憑，審酌無證據證明其對刑罰反應力薄弱等情，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不加重其刑。

㈢邱傳發等3人就上開犯行，於偵審中均自白，併依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣爰以邱傳發等3人之責任為基礎，審酌渠等所為戕害國民身心健康及危害社會治安之程度，犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表原判決所示之刑。

三、經核原判決關於此部分之事實認定、採證認事，除論以轉讓第二級毒品罪名未當外，尚無違誤。

四、惟查：㈠行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，乃本院一向所持之見解。

㈡依原判決確認之事實，邱傳發等 3人此部分無償轉讓甲基安非他命之犯行，依上開說明，應論以藥事法之轉讓禁藥罪，乃原判決論以毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品罪，自有適用法則不當之違法。

五、基此，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分適用法則不當，為有理由。

而上開違法情形並不影響事實之確定，本院可據以為判決，爰將原判決關於邱傳發等 3人此部分之罪刑部分撤銷，自為判決。

六、禁藥甲基安非他命同屬第二級毒品，如行為人於偵查及歷次審判中均自白轉讓甲基安非他命，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為本院最近所持之見解。

核邱傳發等3人此部分所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，並於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復以其等之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，以資適法。

至於邱傳發、吳正國上開撤銷改判部分，與後述經本院從程序上駁回其等上訴部分所宣告之刑，應另由檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。

叁、上訴駁回（即邱傳發、吳正國、姚鵬如原附表編號３①至⑮、７、８①至⑥、⑧至⑱、⑳至㉓、㉕至㉘）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定邱傳發、吳正國及上訴人姚鵬有相關所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於吳正國如原附表編號３①至⑮科刑及姚鵬定應執行刑之判決，改判仍論處吳正國犯如原附表編號３①至⑮所示販賣第二級毒品既、未遂（均累犯）15罪刑，並諭知沒收、追徵，另就姚鵬部分酌定應執行刑；

暨維持第一審部分依想像競合犯，論處姚鵬如原附表編號７所示販賣第二級毒品既、未遂 7罪刑，另論處邱傳發如同附表編號８①至⑥、⑧、⑨、⑪至⑱、⑳、㉑、㉓、㉕至㉘所示販賣第二級毒品20罪刑（以上各罪均量處有期徒刑）及同附表編號⑩、㉒所示販賣第三級毒品 2罪刑，暨諭知沒收、追徵之判決，駁回渠等此部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就邱傳發、吳正國否認該部分犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠邱傳發部分：原判決僅以其前後供述不一，認所辯不足採，違背論理法則，且未依職權再為其他調查，有證據調查未盡之違法。

又原附表編號８③與④、⑤與⑥、⑪與㉘、⑭與⑮、⑰與⑱及㉗、⑲與⑳，均係於同一日販賣毒品甲基安非他命，為接續犯，應論以一罪。

㈡姚鵬部分：原判決認定其分別於原附表編號７②及⑥所示之時間、地點，販賣毒品甲基安非他命予戴惠君及吳正國，然二者時間相同，地點則相距10公里，顯違經驗法則。

又其獲利極微，原判決未依刑法第59條減輕其刑，且未具體敘明定應執行刑之標準，有不適用法則及理由不備之違法。

㈢吳正國部分：其警詢之自白，係在毒癮發作、意識記憶不清下之陳述，且其不可能販賣毒品予鄰居兼友人全張祉凡，原判決未察該自白是否出於任意性，復未調查其他必要證據，逕採為不利認定，難認適法；

原判決所定之應執行刑，相較於他案，顯然過重，有濫用裁量之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定邱傳發、姚鵬、吳正國上開各犯行，係分別綜合其等自白，證人全張祉凡、夏祈鉦、戴惠君、吳正國、田依潔、呂苡承（下稱全張祉凡等 6人）不利於邱傳發、姚鵬、吳正國之證詞、卷附相關之通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷全張祉凡等 6人分別指證邱傳發、姚鵬、吳正國確有於所載時地販賣毒品甲基安非他命、搖頭丸或愷他命等證詞與事實相符，所為分別該當販賣第二級毒品既、未遂及販賣第三級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於全張祉凡嗣於第一審改稱係與吳正國合資購買等旨說詞，何以不足為吳正國有利之認定，亦於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以全張祉凡等 6人不利於邱傳發、姚鵬、吳正國之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無違法可指。

又：原附表編號７②及⑥所載姚鵬販賣毒品之交易時間固均為「104年2月14日21時35分」，交易地點分別為「（桃園市）楊梅區永美路與四維路口全家便利商店」、「（桃園市）中壢區龍慈路與後興路口85度Ｃ」，交易對象各為戴惠君、吳正國。

然依卷附原判決所引相關通訊監察譯文所載，編號７②部分，姚鵬與戴惠君於同（14）日10時21分53秒起陸續以電話聯繫毒品交易，迄同日21時06分15秒，戴惠君稱：「我到，我到樓下了。」

姚鵬回稱：「好，我還沒到，我快到了」（見第 10065號偵字卷㈡第16頁背面、第17頁）等情，堪認渠等該次交易毒品時間係21時06分後未久；

編號７⑥部分，姚鵬與吳正國於同（14）日聯繫毒品交易後，姚鵬於21時35分10秒之電話中表示：「我等一下過去找你」、「我等一下過去找你拿錢」（同上卷㈠第108頁、第121頁背面），足徵該次交易時間為21時35分之後某時。

準此，附表編號７②及⑥之交易時間乃先後有別，原判決認定姚鵬分別前往不同地點交易，無違常情，縱所載交易時間未盡詳實，究不影響於全案情節與判決之本旨，無姚鵬上訴意旨所指理由矛盾、不備理由或證據調查未盡之違法。

五、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。

稽之卷附原審筆錄之記載，邱傳發、吳正國及其辯護人並不爭執其等於相關警詢及偵審所為不利於己陳述之證據能力（見原審卷㈡第57、 128頁，卷㈢第64頁），該等筆錄既非出於訊（詢）問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於邱傳發、吳正國係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎自白任意性之判斷，原判決已記明該等自白得為證據之理由，綜以卷內其他證據，因認其任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，採為邱傳發、吳正國論罪之部分依據，無所指證據調查未盡之違法。

六、行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若客觀上有先後數行為，主觀上出於不同之犯意，依一般社會健全觀念，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

依原判決認定之事實，邱傳發所犯原附表編號８之「⑤與⑥」、「⑪與㉘」、「⑰、⑱與㉗」之販賣第二級毒品犯行，雖構成同一罪名，惟或時序有別，或對象互異，顯係基於不同之犯意而分別為之，在刑法評價上各具獨立性；

編號８之「⑲與⑳」，則罪名迥異，予以分論併罰，核無違誤。

至於編號８之「③與④」「⑭與⑮」、「⑰與⑱」，原判決已說明論以接續犯之理由。

邱傳發上訴意旨以上開各罪未依接續犯論以一罪云云，指摘原判決違法，難認有據。

七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就姚鵬、吳正國所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依 2人相關所載情形，分別適用刑法第25條第2項、（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕或遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處或維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就姚鵬所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，已較第一審為從輕量定，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌姚鵬所犯各罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明理由，並不違法。

至於原判決就吳正國所犯各罪之定應執行刑部分，因其中之原附表編號３⑯至⑱（即前述「貳」）部分，既經撤銷，原諭知應執行刑部分已失所依附，併此敘明。

八、綜合前旨及邱傳發、姚鵬、吳正國其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等此部分之上訴違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表
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│編號│行為人│轉讓對象│轉讓時間、地點│     主文     │ 備註         │   
│    │      │        │              │              │（原判決附表一│  
│    │      │        │              │              │《下稱原附表》│
│    │      │        │              │              │ 編號及量刑） │          
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│ １ │邱傳發│戴惠君  │104年1月6日12 │邱傳發犯轉讓禁│原附表編號８  │   
│    │      │        │時15分許      │藥罪，處有期徒│⑴⑦（量處有  │  
│    │      │        │桃園市中壢區華│刑捌月。      │期徒刑 8月）  │  
│    │      │        │勛街邱傳發住處│              │              │  
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│ ２ │邱傳發│戴惠君  │104年2月6日凌 │邱傳發犯轉讓禁│原附表編號８  │  
│    │      │        │晨某時        │藥罪，處有期徒│⑴⑲（量處有  │  
│    │      │        │桃園市平鎮區忠│刑捌月。      │期徒刑 8月）  │  
│    │      │        │孝路戴惠君住處│              │              │  
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│ ３ │邱傳發│吳正國  │104年1月24日7 │邱傳發犯轉讓禁│原附表編號８  │      
│    │      │        │時46分許      │藥罪，處有期徒│⑵㉔（量處有  │      
│    │      │        │桃園市中壢區華│刑捌月。      │期徒刑 8月）  │      
│    │      │        │勛街邱傳發住處│              │              │      
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│ ４ │吳正國│劉志偉  │104年3月27日17│吳正國犯轉讓禁│原附表編號３  │      
│    │      │        │時45許        │藥罪，累犯，處│⑶⑯（量處有  │      
│    │      │        │桃園市八德區興│有期徒刑捌月。│期徒刑 8月）  │      
│    │      │        │仁路劉志偉住處│              │              │            
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│ ５ │吳正國│劉志偉  │104年4月10日0 │吳正國犯轉讓禁│原附表編號３  │  
│    │      │        │時39分許      │藥罪，累犯，處│⑶⑰（量處有  │  
│    │      │        │桃園市八德區興│有期徒刑捌月。│期徒刑8月）   │  
│    │      │        │仁路劉志偉住處│              │              │    
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│ ６ │吳正國│賴芳容  │104年3月30日19│吳正國犯轉讓禁│原附表編號３  │  
│    │      │        │時11分許      │藥罪，累犯，處│⑷⑱（量處有  │  
│    │      │        │桃園市中壢區功│有期徒刑捌月。│期徒刑 8月）  │  
│    │      │        │學社新村吳正國│              │              │  
│    │      │        │租屋處        │              │              │  
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│ ７ │田依潔│吳正國  │104年5月3日1時│田依潔犯轉讓禁│原附表編號４  │    
│    │      │        │5分許         │藥罪，處有期徒│（量處有期徒  │  
│    │      │        │桃園市中壢區功│刑柒月。      │刑 7月）      │  
│    │      │        │學社新村吳正國│              │              │  
│    │      │        │租屋處        │              │              │  
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