最高法院刑事-TPSM,109,台上,4482,20201117,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4482號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
上 訴 人
（被 告） 鄭有榤



被 告 洪育杰





張睿家


馬仕堯




宋鈺鴻




張書瑋


上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月29日第二審判決（108 年度金上訴字第865 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5591、13506 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1 洪育杰、張睿家、馬仕堯、張書瑋部分及其附表一編號2 宋鈺鴻部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即檢察官對原判決關於其附表【下稱附表】一編號1 【即其事實欄一㈠】被告洪育杰、張睿家、馬仕堯、張書瑋部分及附表一編號2 【即其事實欄一㈡】被告宋鈺鴻部分之上訴）：本件原判決：撤銷第一審關於附表一編號1 洪育杰、張睿家、馬仕堯、張書瑋（以下連同宋鈺鴻，合稱洪育杰等5 人）部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處其等三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織【下稱參與犯罪組織】罪；

各處有期徒刑1 年2 月），並均為沒收之宣告。

撤銷第一審關於附表一編號2 宋鈺鴻部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處加重詐欺取財罪刑（係一行為觸犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪；

處有期徒刑1 年1 月），並為沒收之宣告；

固非無見。

惟：按行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪，及加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；

此為本院最近之一致見解。

查本件原判決認定：張書瑋、張睿家、馬仕堯、宋鈺鴻於民國106 年間先後加入上訴人鄭有榤於106 年8 月間起，由綽號「眼鏡哥」成年男子出資，並受其指示，承租臺中市南區忠明南路成立之機房（下稱忠明南路機房），洪育杰亦於107 年1 月間由該詐欺集團桃園市之詐欺機房派遣至上開忠明南路機房。

洪育杰、張書瑋、張睿家、馬仕堯與鄭有榤、該詐欺集團成員，於原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠所載時地，對大陸地區人民鐘業紅施以詐術，鐘業紅因而受騙匯款；

宋鈺鴻與洪育杰、張書瑋、張睿家、馬仕堯、鄭有榤、該詐欺集團成員，於事實欄一㈡所載時地，對大陸地區人民武周云施以詐術，武周云因而受騙匯款。

洪育杰、張書瑋、張睿家、馬仕堯就事實欄一㈠部分，以及宋鈺鴻就事實欄一㈡部分，均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪，應依刑法第55條之想像競合犯規定，各從一重論處加重詐欺取財罪等情。

倘若無誤，自應具體審酌洪育杰、張書瑋、張睿家、馬仕堯關於事實欄一㈠、宋鈺鴻關於事實欄一㈡行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，在其等有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。

原審就此部分未及審酌，仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開罪名，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（見原判決第14至15頁），所持見解，容有適用法則不當之違誤。

綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決就此部分違背法令，核非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決就此部分此項違背法令情形，影響有無宣告刑前強制工作必要之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決就此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即上訴人鄭有榤）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審關於附表一編號1 至4 鄭有榤部分之科刑判決，改判：①附表一編號1 部分，依想像競合犯之例，從一重論處鄭有榤指揮犯罪組織罪刑（係一行為觸犯指揮犯罪組織罪、加重詐欺取財罪；

處有期徒刑2 年，應於刑前強制工作3 年），並為沒收（追徵）之宣告。

②附表一編號2 部分：論處鄭有榤加重詐欺取財罪刑（處有期徒刑1 年3 月），並為沒收之宣告。

③附表一編號3 、4 （即事實欄一㈢、㈣）部分：均論處鄭有榤加重詐欺取財未遂，共2 罪刑（各處有期徒刑9 月），並均為沒收之宣告。

另定鄭有榤應執行有期徒刑3 年，並應於刑前強制工作3 年。

已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定鄭有榤於106 年8 月起，由「眼鏡哥」出資，並受其指示，承租忠明南路機房，並擔任該機房之現場管理負責人，張書瑋、張睿家、馬仕堯、宋鈺鴻於106 年間先後加入該機房；

而洪育杰亦於107 年1 月間由該詐欺集團桃園市之詐欺機房派遣至上開忠明南路機房。

鄭有榤與洪育杰等5 人、該詐欺集團成員間，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別有事實欄一㈠至㈣所載（宋鈺鴻僅參與事實欄一㈡至㈣部分），對大陸地區人民鐘業紅、武周云、陳運梅、范穎施以詐術，鐘業紅、武周云因而受騙匯款；

陳運梅、范穎（以微信紅包人民幣4 千元匯予洪育杰）則尚未匯款而未詐騙得手等犯行之得心證理由。

另對於鄭有榤之原審辯護人為其辯護稱：鄭有榤僅是人頭，負責幫忙本案詐欺機房供應三餐及照顧生活而已，鄭有榤之前並無詐欺前案，如何做詐術指導及監督行為？不可能指揮負責機房的工作，只是租房子、現場照顧生活的共犯，地位應不該當於指揮犯罪組織等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原判決第6至8頁）。

並敘明：①鄭有榤就事實欄一㈠部分如何該當組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，公訴意旨認其係涉犯同條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，顯有誤會，應變更此部分之起訴法條予以適用（見原判決第9 至10頁）；

②鄭有榤就事實欄一㈢、㈣部分，因皆屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑（見原判決第13頁）；

③鄭有榤就指揮犯罪組織罪部分，何以應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑（見原判決第13頁）等旨。

經核原判決關於鄭有榤部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。

再：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。

原判決關於鄭有榤部分已分別敘明就其所犯本件各罪之量刑及酌定之應執行刑等旨（見原判決第19至20頁），核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更原則之情事，自難率指為違法。

又組織犯罪防制條例第3條第3項明定，強制工作之期間為3 年。

原判決就附表一編號1 部分，諭知指揮犯罪組織之鄭有榤應於刑前強制工作3 年，自屬合法，並無違反平等、比例原則或罪刑相當原則可言。

鄭有榤之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：伊實際上並未從事管理者之工作，僅係以每月新臺幣3 萬5 千元報酬受聘僱之打雜人員，不能以其餘同案被告之自白為伊有罪之唯一證據，而伊既非指揮者，惡性亦低於其他同案被告，量刑卻以有領取固定薪資而高於其他同案被告，量刑顯有失衡，況附表一編號1 量刑再加上強制工作，伊等同於實際受有高達6 年之人身自由之損害，有違罪刑相當原則等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認鄭有榤之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日