最高法院刑事-TPSM,109,台上,4491,20201104,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4491號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東
被 告 王政憲




上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月15日第二審判決（108年度上訴字第1555號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第154號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、原判決維持第一審論處被告王政憲犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪刑之判決，駁回檢察官之第二審上訴，固非無見。

二、惟按司法院職司憲法解釋，大法官宣告法規範牴觸憲法之解釋，具有拘束全國各機關及人民之效力，自應秉持法規解釋之原則，先自文義脈絡予以探究，其發生客觀拘束力之範圍，除經大法官以多數議決之解釋文外，亦及於理由書中關於形成解釋文之核心意見。

刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等旨，業經司法院釋字第77 5號解釋在案。

其理由並以「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。

本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。」

為適例，說明於此範圍內，刑法累犯規定有上述罪刑不相當之情形。

是以綜觀上開解釋全旨，並非謂：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不分情節一律加重最低本刑，於不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之部分違憲，法院就個案應裁量是否加重最低本刑云云；

而係指明：刑法第47條第1項之累犯規定，原則上並不生違憲問題，祇限於法院認為依個案情節應量處最低法定刑，若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨「裁量不予加重」最低本刑，而宣告「最低法定刑」。

則倘若法院依個案犯罪情節，認並無應量處最低法定刑之情形，即非上開解釋客觀拘束力之範圍，仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1之範圍內宣告其刑。

三、原判決固引用第一審判決理由敘載：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑2 月確定，於民國105年4月25日易科罰金執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

然參照司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前案與本案之犯罪類型及侵害法益種類均屬有別，罪質互異，是並無屢犯相同罪名之特別惡性，故尚難以其前曾經有期徒刑執行完畢之事實，驟認被告犯本罪有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，而裁量不予加重本刑，爰認第一審所量處之有期徒刑1年4月，尚無不當，而予維持等詞，惟刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪之最低法定刑為「1 年以上有期徒刑」，則第一審判決既未量處上開最低法定刑，依上開說明，並非司法院釋字第775 號解釋宣告累犯規定違憲之範圍，自應依刑法第47條第1項規定予以加重本刑，第一審判決竟仍「裁量」不予加重本刑，依上述說明，已有未合，況且第一審判決所為刑之量定，已逾上開最低法定刑，形式上似有加重，如何謂有違罪刑相當原則，仍得「裁量不予加重」，亦嫌矛盾，而檢察官於第二審上訴，已具體指摘第一審判決上開違誤，原判決未置一語，率予維持，自有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。

四、檢察官之上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違誤，影響於量刑事實之確定及結果，本院無可據以為裁判，且新修正刑事訴訟法第288條第4項、第289條第2項，業已就科刑資料之調查、科刑範圍之辯論程序定有明文，為維持審級利益，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日