最高法院刑事-TPSM,109,台上,4581,20210203,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4581號
上 訴 人 黃靖夫
選任辯護人 謝錫福律師
上 訴 人 江清文
選任辯護人 林永祥律師
上 訴 人 陳美娥
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審判決（107年度金上訴字第75號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署 105年度偵字第36443號、106年度偵字第12097號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人黃靖夫、江清文、陳美娥分別有其事實欄所載違反多層次傳銷管理法或銀行法各犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處黃靖夫共同犯多層次傳銷管理法第29條第1項之罪刑，江清文、陳美娥均共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（江清文論以累犯），已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人等否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠黃靖夫部分：⒈原判決附表（下稱附表）編號 8之告訴人簡昭智部分，前經檢察官為不起訴處分確定，檢察官就同一案件再行起訴，顯違刑事訴訟法第260條規定，原判決為實體判決，於法有違。

⒉起訴書認黃靖夫涉犯修正前公平交易法第35條第2項之罪，原判決論以多層次傳銷管理法第29條第1項之罪，然審理時未告知罪名變更，且判決未引用刑事訴訟法第300條規定，亦有未合。

⒊黃靖夫招攬他人加入之「純資本運作」並無任何商品或勞務之推廣、銷售，非屬法律所規範之多層次傳銷範疇，經公平交易委員會函釋在案，原判決為有罪認定，適用法則顯有違誤。

⒋原判決附表所示告訴人，僅有呂庭方、劉玉荅為黃靖夫所招攬，其餘與之無關，渠等交付之款項亦非黃靖夫收受；

且該附表除簡昭智部分經檢察官不起訴處分確定外，其餘加入時間均在民國103年1月29日多層次傳銷管理法公布前，原判決以該法論罪，認事用法均有違背法令。

㈡江清文、陳美娥部分：⒈原判決僅認江清文、陳美娥（下稱江清文 2人）積極招攬、鼓吹多數投資人參加「海威99（或稱HIWAY99 ）」投資方案，並未說明其有何「收受存款」、「允諾給予報酬」之構成要件行為，有判決理由不備之違法。

⒉依原判決之理由，違法吸金案件，投資人如有招攬親友加入，即構成犯罪，有違刑法謙抑原則；

且此見解切割投資人之投資行為及招攬行為，且僅論及招攬部分，未解釋其餘部分如何評價，亦有未當。

⒊「海威99」每日免費提供點數係賭博網站常見行銷手法，且事後已變更為進行線上賭博始能取得點數，再本案投資款由江清文 2人收取後，即轉交不詳工作人員，足見渠等未收受存款或吸收資金，亦未允諾給與投資人顯不相當之利息，難謂江清文 2人有違反銀行法可言。

⒋陳美娥僅負責記帳、清點投資款，所為非屬銀行法之構成要件，原判決就其如何該當銀行法之罪，未予說明，亦屬理由欠備。

四、刑事訴訟法第260條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第1、2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。

惟該法條所稱之同一案件，係指事實上之同一案件而言，不包括法律上同一案件。

蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條規定之限制。

卷查，附表編號8之告訴人簡昭智固曾因投資「純資本運作」，對黃靖夫提出告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，以105年度偵字第11363號為不起訴處分（見 36443號偵查卷㈢第94至97頁），惟該案事實為詐欺取財，與本件違反多層次傳銷管理法犯罪，並非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之違反多層次傳銷管理法部分，提起公訴，並未違法，原審就此為實體上之科刑判決，亦屬於法無違。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠黃靖夫明知「純資本運作」之參加人所取得佣金、獎金或其他經濟利益，係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，為非法多層次傳銷，猶以繳款入會後即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，並可依招攬下線人數多寡晉升階級，依比例獲得獎金等傳銷方式，招攬附表所示呂庭方等人加入，以此方式進行多層次傳銷，所為違反多層次傳銷管理法第18條規定，應依同法第29條第1項規定論處；

㈡江清文2人均明知海威國際娛樂集團有限公司並非經我國主管機關核准之銀行，所推出之「海威99」係以在國外經營博弈事業，獲利前景可期，亟需大量資金為由，對外招募多數人或不特定人加入為會員後，向投資人收受資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬之投資方案，猶基於犯意聯絡，由江清文負責介紹投資方案及獎金種類，陳美娥負責記帳、清點投資款，或於江清文忙碌時協助收受投資人款項，鼓吹、遊說附表所示之投資人交付投資款予江清文 2人，渠等再交付不詳成員，共同非法經營吸收資金之業務，所為該當銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件等各情，已記明其認定之理由。

復說明黃靖夫為「純資本運作」違法多層次傳銷之參加人，其積極發展自己之下線組織，對組織之快速發展具有重大作用，與單純之上線會員吸收下線會員之情形有別，且其已晉升組織內之高階層級「老總」，非一般業務員、業務組長可比擬，足證其與江清文（其此部分犯行前經檢察官為緩起訴處分確定）及其他不詳成員，就違反多層次傳銷行為間，有犯意聯絡及行為分擔，而屬正犯；

江清文自承收受附表投資人交付之款項，並給予投資人線上帳號及密碼，陳美娥除自己投資「海威99」外，復印製「諮詢代表」之名片，更與江清文共同處理相關收受款項事宜，顯均非單純投資人等由綦詳。

對於所辯稱係單純投資者，或僅協助工作，未參與吸收資金業務云云，委無足採，併依調查所得證據詳加論駁。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。

上訴人等既本諸自己犯罪之意思，參與非法多層次傳銷或違法吸金之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬其等間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，論以前揭各罪之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤，亦無所指理由不備之違法。

六、104年2月 4日修正公布之公平交易法雖刪除原規定多層次傳銷之管理（第23條）及其罰則（第35條第2項）。

然上開刪除之規定已實質改由多層次傳銷管理法（103年1月29日制定公布施行）之第18條及第29條第1項規範，此由多層次傳銷管理法第39條明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」益徵。

足見修正前公平交易法第23條及第35條第2項規定之刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，並已將之移由多層次傳銷管理法規範。

因此，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致。

而修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金、或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」

其立法說明已表明：「多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。

可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止。」

多層次傳銷管理法第18條之立法說明亦明列：「……多層次傳銷事業如使其傳銷商之主要收入來源，係來自於介紹他人參加，則其後參加之傳銷商必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上損失，但發起或領導推動之人則毫無風險、徒獲暴利，並造成嚴重之社會問題，爰明文加以禁止。」

同法第29條之罰則，更意在規範變質多層次傳銷行為人之刑事罰責。

可見透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織者，若實際上未以推廣、銷售商品或服務之方式行銷，或其行銷方式非以推廣、銷售商品或服務為主，而以介紹他人加入方式，作為給付參加人佣金、獎金、或其他經濟利益之主要來源者，亦在規範之列，否則多層次傳銷管理法第18條之規定，將形同具文。

原判決已說明：㈠本件「純資本運作」投資案之運作模式及獎金制度，在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使組織不斷發展而獲取利益；

且參加人收入來源僅係介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價；

而既賴新會員加入為其收入來源，則勢必藉由組織不斷發展，始能維持經營，組織愈底層會員人數將愈益增加，終將因加入人數漸多、未加入族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，其運作結果已有多層次傳銷所欲禁止之「老鼠會」形式出現，自屬前揭修正前公平交易法、多層次傳銷管理法所欲禁止之變質多層次傳銷。

㈡黃靖夫為附表之多次招攬行為，係屬集合犯之一罪關係，其行為終了係 103年4月間（即附表編號8），應直接適用103年1月29日公布之多層次傳銷管理法規定，起訴書認應適用修正前公平交易法規定，容有誤會等旨。

核其論斷說明，並無違誤。

又法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決或行政機關見解之拘束。

原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷認定事實，並據以論罪科刑，基於個案拘束原則，要不能以他案判決之結果或公平交易委員會之解釋指摘原判決違背法令。

另多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項與修正前公平交易法相關條文，實質規範相同，僅法律新舊有別，自無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用；

且稽之原審審判程序筆錄記載，檢察官、黃靖夫之辯護人均已就多層次傳銷管理法相關規定為辯論（見原審卷㈡第268、269頁），自無礙其防禦權之行使，無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

七、銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；

其所謂「收受存款」，依同法第5條之 1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。

且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」

同法第29條之1 亦定有明文。

基此立法規範，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀行法第29條第1項規範犯行。

又上開規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。

而所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。

原判決就江清文 2人確有向附表所示之人承諾凡加入「海威99」投資方案之會員，投資1個單位新臺幣17萬5,000元，每日有靜態收入約40點數（即40元美金），累積到1,000點數（即1,000元美金），可兌換新臺幣 3萬元，不用招攬下線，即可就其投資款項獲得相當於年利率 200％之報酬，相較於國內當時一般銀行存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬，渠等藉此向多數投資人吸收投資款，應以收受存款論等情，已本於調查所得，記明其認定之理由，核與事理無違，依原判決所確認之事實，論以犯銀行法第125條第1項前段之罪，適用法律並無不合。

又江清文 2人所為，既有招攬行為而該當非銀行經營收受存款業務之構成要件，縱渠等自己亦有投資，或「海威99」兼有網路博弈平台形式，均無礙犯行之成立。

江清文 2人上訴意旨徒憑己意，指摘本件不該當銀行法第29條之1 構成要件，漫指原判決認事用法錯誤，殊非適法之第三審上訴理由。

八、其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決已說明論駁事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響判決本旨事項再為事實上之爭辯，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日