最高法院刑事-TPSM,109,台上,4610,20201119,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4610號
上 訴 人 洪聖堯


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月17日第二審判決（108年度上訴字第487號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第1051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人洪聖堯有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑7年2月），並諭知相關沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：㈠刑事審判基於憲法正當法律程序，並為保障被告訴訟權，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。

而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；

所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。

就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

又於合法調查例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。

⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。

⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。

⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

於符合上揭要件時，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，始於法無違。

再者，所謂補強證據，係指不利被告證人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據，其證據資料固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與證人之陳述具有相當之關聯性為前提，並與證人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者而言。

至補強證據雖已調查，但若有其他影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡本件原判決認上訴人販賣第二級毒品搖頭丸予證人王思涵犯行明確，主要係以王思涵之偵訊具結筆錄、警詢筆錄、證人陳志明即查獲警員於原審之具結筆錄、許正強、張翠婷及上訴人之供證筆錄，及原審檢視比對上訴人位於臺北市○○區○○○路000號11樓之15租屋處（下稱租屋處）及車號0000-00自小客車（下稱自小客車）車內經警搜索扣押之搖頭丸，與王思涵經警帶回查緝中心搜索扣押其外套口袋夾層內之搖頭丸，兩者外觀、大小、藥錠上圖樣、線條均一致之照片等為據。

然上訴人於原審及第一審均指王思涵之警詢筆錄為傳聞證據，依法無證據能力（原審卷第107頁、訴字第127號卷一第151 頁），原判決於證據能力欄卻於敘明王思涵偵訊筆錄具有證據能力後，即載明原判決所引用卷內供述證據即含王思涵之警詢筆錄，均為上訴人及原審辯護人「所不爭執」，「且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議」，此部分判決理由顯與上訴人及原審辯護人爭執證據能力之陳述不符，自有未依憑卷內事證而為認定，採證違背證據法則之違法。

又王思涵經原審傳拘未著，所在不明，其警詢筆錄之證據能力既已為上訴人所爭執，即應符合刑事訴訟法第159條之3（第3款）之規定，方具有證據能力，且經合法調查後，始得作為認定上訴人犯罪事實之依據，原判決未依上述規定認定王思涵上開警詢筆錄之證據能力，即行筆錄證據之調查程序，並採之為上訴人認定犯罪事實之依據，違反嚴格證明法則，其採證認事違背法令。

此外，適用刑事訴訟法第159條之3「經證明具有可信之特別情況」傳聞例外之要件時，為給予上訴人有充分辨明王思涵所陳真實性之防禦機會（即上述「防禦法則」），於行法定證據調查方式時，允宜勘驗王思涵警詢之錄音或錄影光碟檔案，究明王思涵於陳述時，周遭環境有無受到不正詢問等不當之外力干擾，又其陳述之神情態度、情緒反應、表達方式及其內容詳盡程度，並其陳述與筆錄是否一致等情況，資以證明王思涵縱未經對質詰問，其警詢陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況，應特予指明。

㈢關於王思涵所證之補強證據方面，原判決檢視比對王思涵身上扣得之綠色搖頭丸及上訴人租屋處並自小客車內查扣之綠色搖頭丸後，認兩者外觀等特徵相符，故認王思涵之搖頭丸來源為上訴人，然警方於106年12月27日晚上9時55分進入租屋處執行搜索，分別於租屋處窗外露臺、租屋處室內、租屋處一樓中庭及自小客車內搜得查扣搖頭丸等毒品，又於窗外露臺搜得皮夾1 只，內有新臺幣（下同）9600元，租屋處室內搜得編號A保險箱，內有60530 元，及帳單1紙（見上訴人及許正強之警詢筆錄、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表，偵字第1051號卷第12至16頁、第42至51頁、第71頁、第114 至120 頁、第122至126頁），而依上訴人及許正強警詢筆錄之記載，租屋處搜得之搖頭丸均載為「查扣搖頭丸41顆」（同上卷第13、43頁），自小客車內搜得之搖頭丸皆載為「綠色搖頭丸41顆」、「藍色搖頭丸69顆」（同上卷第15、46頁），再依搜索扣押目錄表之記載，租屋處扣押之搖頭丸載為「疑似搖頭丸」（編號1，同上卷第117頁），自小客車內扣押之搖頭丸載為「綠色搖頭丸」（編號1 ）、「藍色搖頭丸」（編號2，同上卷第125頁），似有意將租屋處查扣之搖頭丸與自小客車內查扣之搖頭丸之紀錄方式予以區隔，則查扣之搖頭丸究竟有幾種顏色，於租屋處查扣之搖頭丸是否有綠、藍兩種顏色，若是，上開筆錄及搜索扣押目錄表關於租屋處查扣搖頭丸部分，何以不與自小客車內查扣搖頭丸一般，直接區分並記載為綠色幾顆、藍色幾顆即可；

若否，則綠色搖頭丸似僅在自小客車內查扣，租屋處內並無查扣綠色搖頭丸，則上訴人何來綠色搖頭丸15顆可販賣予王思涵，此部分上述文書證據之記載，與租屋處內查扣搖頭丸照片似有其違反經驗法則之處，尚待調查釐清。

又原判決關於沒收理由部分，敘明本件查獲上訴人及許正強等人同時扣得之第二、三、四級毒品，均無證據足認與本件上訴人販賣第二級毒品予王思涵之犯行有何直接關聯，故不予宣告沒收銷燬（原判決第12頁）；

另依許正強於警詢、偵訊、第一審之供述筆錄，其自白扣案之搖頭丸等毒品均為其所有（許正強經第一審判決犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑確定），原判決於調查後亦認並無積極證據證明上訴人幫助許正強販賣第二、三、四級毒品或幫助許正強持有第二級毒品，因而為上訴人此部分無罪之諭知（原判決第12至17頁）。

則租屋處及自小客車內查扣之搖頭丸既與上訴人無關，上訴人何來搖頭丸15顆可供販賣予王思涵，又設若該15顆搖頭丸係上訴人自行攜至租屋處，則原審縱檢視比對扣案王思涵持有之搖頭丸與租屋處或自小客車內之搖頭丸外觀等特徵相符，亦與上訴人販賣搖頭丸予王思涵缺乏關聯性，即難得以因此補強王思涵所證搖頭丸之來源即為上訴人之情為真，原判決此部分認定之理由，難認無前後理由矛盾之違法。

㈣再者，王思涵於偵訊證稱其於106年12月27日晚間9時45分許至租屋處向上訴人購得搖頭丸15顆，當場交付5 千元予上訴人，之後許正強進入租屋處，其從監視器畫面即看到門口很多人（按：指警察到場；

見偵字第1051號卷第157、158頁），倘王思涵所證為真，而警方執行搜索時間為是日晚間9時55 分，則於警方執行搜索前約10分鐘，上訴人與王思涵剛交易搖頭丸15顆完畢，倘交易之15顆搖頭丸為上訴人所獨有，與扣案之搖頭丸無關，則上訴人收取之5 千元，依常理應在上訴人衣褲口袋或其攜帶之物件內。

惟依上訴人及許正強之警詢筆錄、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表所示，警方似未搜索上訴人或許正強之身體，亦未從上訴人身上或其攜帶之物件查扣現金。

再觀之許正強之警詢筆錄內容，許正強自承扣案皮夾、其內現金9600元，及保險箱均為其所有，保險箱內現金60530 元其不知是誰的，扣案之帳單為其所寫，其上係其記載毒品種類、數量與價額（同上卷第43至45頁），似查無上訴人持有販賣所得之價金5 千元，王思涵所證販賣之情是否不至於有合理懷疑，又有疑問。

另卷附搜索票已載明本件搜索範圍含租屋處、受搜索人即上訴人、許正強、張翠婷之身體、物件及電磁紀錄（偵字第1051號卷第111至113頁），卻查無警方依搜索票執行搜索上訴人及許正強身體之紀錄，相反地，王思涵並非警方原定搜索之對象，然依王思涵於警詢、偵訊筆錄及陳志明於第一審之證述，王思涵經警自租屋處帶回查緝中心後，警方卻得王思涵同意，由女警搜索王思涵身體，並自其穿著外套口袋夾層內搜得搖頭丸15顆，何以搜索行動如此男女有別，亦屬可議。

㈤以上關於原判決所調查之補強證據既仍有如上之疑問，復有其他影響判決結果之重要證據或疑點尚待調查釐清，原審本應再行勘驗現存搖頭丸，並傳訊本件搜索或製作筆錄警員，資為上訴人販賣第二級毒品罪責有無之判斷，原判決遽為論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，難謂無調查職責未盡及判決理由矛盾欠備之違法。

三、以上，或為上訴人上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且本件上述違法情形，影響事實之認定與量刑，本院無從據以自為判決，應認原判決關於上訴人有罪部分有撤銷發回更審之原因。

四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。

中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日