最高法院刑事-TPSM,109,台上,4618,20201119,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4618號
上 訴 人 駱和安
張原彰
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月27日第二審判決（108年度上訴字第1828號；
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17793號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、駱和安製造槍枝及張原彰上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人駱和安上訴意旨略以：㈠王駿偉（按由臺灣新北地方法院發布通緝中）告訴我他要改造原判決附表（下稱附表）二編號1 所示仿BERETTA 廠92型半自動手槍製造之道具槍時，我已表明：已經買了1 把已經改造好的槍枝（按指附表二編號2 所示槍枝〈槍枝管制編號0000000000〉），並要他不要改造。

又王駿偉要改造時，也沒知會我，檢察官卻表示即便如此，我也成立共同改造槍枝，我因受此誤導，才在檢察官訊問時，自白與王駿偉共同改造完成該道具槍（槍枝管制編號0000000000，下稱仿BERETTA 改造手槍）。

關於受誤導而為不實之自白一節，我已在原審聲請勘驗該次檢察官偵訊光碟，以便查明真相。

退一步言，道具槍如欲改造成具殺傷力的槍枝，不只要車通槍管，還要「改動」撞針等其他部分，我只嘗試改造該仿BERETTA 改造手槍的「槍管」，並不成立製造槍枝罪。

原判決未詳加調查，遽論以製造槍枝罪，有適用法則不當的違法。

㈡我從警方執行搜索到移送臺灣新北地方檢察署，未見員警組裝仿BERETTA 改造手槍。

員警為求辦案績效，不無可能於事後將該改造手槍，以其他已經完成改造之槍枝予以抽換；

如依原判決認定，我係使用證人張志成（經檢察官為不起訴處分，係電鑽床所有人）所有的電鑽床改造槍枝，其上一定有我的指紋留存。

該電鑽床有無我的指紋存在一節，攸關我製造手槍犯行成立與否，自有調查的必要。

詎原審不依我的聲請囑託實施指紋鑑定，有調查職責未盡的違誤。

三、上訴人張原彰上訴意旨略以：㈠我並未持有附表一編號2 、3 所示子彈共7 顆，原判決於並無其他補強證據之情形下，逕以我與事實不符之自白，作為認定我犯罪的依據，其採證違反經驗法則、論理法則。

㈡我雖購買附表一編號1 、5 所示仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之手槍（下稱仿PPK 改造手槍）及槍管1 支，實際上無法組裝，且該槍管原已車通，根本不須為任何改造。

原判決並無其他補強證據佐證，逕以我及張志成前後、彼此不一、矛盾之自白及證詞，認定我犯製造槍枝未遂罪，其採證、認事有違經驗法則、論理法則。

四、本院查：㈠原判決主要係依憑駱和安迭於警詢、檢察官訊問及第一審審理時，一再坦承在張志成住處改造仿BERETTA 改造手槍；

張原彰亦於第一審、原審審理時，坦承持有上開子彈，且於警詢、檢察官訊問時皆供稱：其以張志成的電鑽床貫通1 支槍管；

王駿偉在檢察官訊問時所證：駱和安和我於被查獲前兩天有在陽台使用電鑽床鑽仿BERETTA 改造手槍，終由駱和安加以貫通；

張志成在檢察官訊問時所證：張原彰向我借用電鑽床說要鑽東西，有看到張原彰拿實心鐵管各等語；

並佐以卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、附表一編號2 、3 所示之扣押物及各槍、彈鑑定書等證據資料，乃分別認定駱和安有如其事實欄一、㈡之②；

張原彰有如其事實欄一、㈠所載犯行，因而維持第一審關於論處駱和安如附表三編號2後段（即製造槍枝）、張原彰如附表三編號1（持有子彈、製造槍枝未遂）所示罪刑（含沒收），駁回張原彰及駱和安就此部分在第二審之上訴。

原判決已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情事。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

被告自白、證人證述皆屬供述證據，而供述證據，每因陳述人之覺受認知、表達能力、受到外力干預、影響程度之多寡，及相對詢問者之提問方式、重點、態度、陳述時環境等各種主、客觀因素，而不免先後不一，甚或有所保留、變更先前不利陳述，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。

故被告否認先前自白之內容時，或證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即否定先前自白、證詞，逕為有利被告、共同被告之認定。

又被告之自白倘非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其自白之動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀減刑寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。

原審依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就張原彰購入仿PPK 改造手槍（張原彰自稱購買1 個槍身、2 支槍管），再如何以張志成之電鑽床進行改造；

駱和安購入仿BERETTA 改造手槍，如何與王駿偉共同改造各節，詳為論述、載敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人等所辯各節，如何均不足採信，亦逐一指駁，且進一步說明：張志成在第一審審理時所證，沒有印象張原彰曾經借用電鑽床，固與張志成於偵查中所述不符，然張志成在檢察官訊問時（所為不利上訴人等）之證詞，因其較無機會與張原彰勾串，甚或無餘暇思索掩飾犯行，且與駱和安於第一審審理時供承以張志成之電鑽床貫通槍管；

暨張原彰在警詢、檢察官訊問時，自承以張志成的電鑽床加工貫通仿PPK 改造手槍槍管，但仍無法組裝完成等各情相符，乃認張志成在審理中有利上訴人等之證詞，無非迴護及圖卸脫免自身刑責之詞，不能據為有利上訴人等認定等旨。

原判決所為論斷說明，與所憑卷證資料尚無不合，亦未悖乎經驗法則與論理法則。

上訴人等此部分上訴意旨，泛言指摘原判決於欠缺補強證據的情形下，祇依上訴人等與事實不符之不實自白認定犯罪事實云云，要非上訴第三審之合法理由。

㈢有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。

原判決理由欄貳、一之㈢已載敘：扣案電鑽床擺在張志成辦公室，張志成的同事們、張原彰、王駿偉、駱和安，甚至查獲本件之員警都曾使用、碰觸，衡以曾使用者未必留下完整指紋，縱使有遺留指紋，亦已遭後續使用者抹除、破壞，且依其他相關事證已足證明上訴人等確有使用扣案電鑽床，作為改造槍枝的工具，駱和安及其辯護人請求囑託鑑定該電鑽床上留存之指紋，顯無必要等旨。

又駱和安雖以其在檢察官訊問時受誤導，而認未制止王駿偉改造槍枝，即屬共同正犯，其所為自白不實為由，聲請原審勘驗該次檢察官偵訊光碟。

然於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，駱和安及辯護人均答稱：「無」（見原審卷第351 頁），稽之駱和安於第一審審理時，猶供稱：其以張志成的電鑽床鑽仿BERETTA 改造手槍的槍管等語。

原審因認本案事證明確，未再依聲請為上開無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形不相當。

駱和安上訴意旨指摘原審採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

又本院為法律審，以事實審法院所調查之證據及認定之事實作為判決之基礎，除有特別規定外，不為事實之調查。

駱和安迨上訴至本院，始主張遭查扣之仿BERETTA 改造手槍，可能係承辦員警為求績效而「事後調包」云云，亦非上訴第三審之適法理由。

五、本件上訴人等上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，自作主張，任意指為違法；

或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴人等此部分上訴，皆為違背法律上之程式，俱予駁回。

本件既以程序不合法駁回，駱和安上訴意旨請求從輕量刑，本院自無從予以審酌。

又槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定，雖於上訴人等行為後之民國109年6 月10日修正公布、於同年月12日施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人等，自應適用行為時法。

原判決雖未及為新舊法比較適用，然於判決結果無影響，併此敘明。

貳、駱和安持有改造槍枝部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

駱和安對原判決不服，提起上訴，未明確聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即持有改造槍枝、槍枝主要組成零件部分，亦已上訴）。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

稽諸駱和安的上訴書，僅記載上述關於改造槍枝犯行部分之上訴理由，就其所犯如原判決事實欄一、㈡之①所載持有改造槍枝（1 支及槍枝主要組成零件土造金屬槍管2 支部分）並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出。

從而，依上開規定，駱和安此部分上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日