最高法院刑事-TPSM,109,台上,4664,20201105,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4664號
上 訴 人 石芳玲




選任辯護人 林傳欽律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月30日第二審判決（109 年度原上訴字第62號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第3705、13708號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號2 部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉編號2）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於附表編號2 部分，改判論處上訴人石芳玲以三人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合犯參與犯罪組織罪）。

固非無見。

二、惟查：

（一）有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），為判斷其適用法令當否之準據，故法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，始足資為論罪科刑之依據。

組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有『持續性』或『牟利性』之有結構性組織。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

又依同條例第12條第1項前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。

是法院對於組織犯罪之成立，自應依上揭規定予以調查、認定，並敘明所憑之證據，始屬適法。

（二）本件第一審判決認定上訴人就附表編號2 所示犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪），並未論及上訴人另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

嗣檢察官提起第二審上訴，始主張就上訴人首次從事加重詐欺犯行，應併論以參與犯罪組織罪（見原審卷第35頁）。

惟原判決僅於理由內敘論：「編號2 部分，另構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，與刑法加重詐欺取財罪為想像競合犯」（見原判決第5 頁第3 至5 行），於其事實欄僅引用第一審判決事實欄之記載，並未載明關於上訴人參與犯罪組織之犯意及行為；

又上訴人於原審僅供述：就第一審有罪之犯罪事實承認（見原審卷第71頁第5 至6 行），其辯護人則為上訴人辯護否認組織犯罪部分之犯行（見原審卷第133 頁、第137 罪），乃原判決於其理由欄記載：上訴人於第一審及原審（全部）均供認不諱，且未予區分、敘明關於組織犯罪犯行部分之證據資料，逕引用編號2 被害人陳法蓉警詢之證述為證據（見原判決第3 頁第16、17行），自有事實與理由矛盾、適用法則不當之違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響事實之確定及法律之適用，本院無從自為判決，應認原判決關於附表編號2 部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表編號3至10）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人上訴意旨略以：

（一）上訴人於應徵工作時僅知悉「楊明達」、「阿龍」等2 人，難認其加入時，已知悉有「三人」以上；

又縱有如原判決認定之「楊明達」、「洋」、「阿龍」等人，然此三人真實人別為何？是否確為不同之人，而構成「三人」以上？依上訴人於原審之供述，不排除「阿龍」與「楊明達」為同一人。

原判決遽認上訴人係共犯三人以上詐欺取財罪，於法未合。

（二）原判決既未撤銷第一審判決主文沒收部分，卻於其主文第三項定應執行刑後，就第一審判決已為沒收之部分，重為沒收之宣告，違反一事不再理原則，自屬違法。

（三）上訴人已知錯，僅因對法律的知識不足及不知情的情況下，才為詐欺集團的犯罪所利用，請給予改過向善的機會，從輕量刑。

三、惟查：

（一）本件原判決關於附表編號3 至10部分，維持第一審論處上訴人加重詐欺取財既遂罪刑（共計8 罪；

附表編號3 至5、9 係犯刑法第339條之4第1項第2 、3 款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；

附表編號6至8 、10係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪），及沒收部分，而駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

原判決主要依憑上訴人於第一審及原審坦承有於起訴書附表編號3 至10所示之時間、地點提領款項之自白，及原判決理由所列之供述、非供述證據等證據資料（其中通訊軟體LINE翻拍照片，內容有顯示暱稱「楊明達」、「洋」、「阿龍」之人，見第一審卷第102 頁、第111、112頁、第125 、126 頁）；

並於事實及理由敘明：上訴人與通訊軟體LINE暱稱為「楊明達」、「洋」、「阿龍」等成年男子聯絡；

參與附表編號3 至10所示加重詐欺取財犯行者，至少有上訴人、「楊明達」「洋」、「阿龍」及至上訴人放置被害人受騙款項處取走款項之人，已達三人以上等旨，因認上訴人有此部分加重詐欺取財犯行。

以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。

（三）關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限；

含上揭減刑規定之不適用），即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。

原判決於其理由欄既敘載關於附表編號3 至10加重詐欺取財犯行（法定刑為有期徒刑1 年以上7 年以下）及沒收部分，維持第一審分別量處有期徒刑6 月（7 罪）、7 月（1 罪，合計8 罪（均適用刑法第59條酌減其刑），及沒收部分之理由。

經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且均在法定刑度之內，於法並無不合。

（四）關於沒收定應執行之宣告，修正前刑法第51條第9款規定：宣告多數沒收者，併執行之，於民國104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日施行，改列於刑法第40條之2第1項，法文內容並無變更。

原判決主文第三項諭知未扣案犯罪所得之沒收，其本旨應係關於沒收定應執行之宣告，並非重複判決，自難指為違法。

上訴意旨指稱：原判決重複宣告沒收云云，應有誤會。

四、綜上，上訴人關於附表編號3 至10部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價指為違法，且猶執陳詞，為單純的事實、枝節爭議，均難認為適法的第三審上訴理由。

依上說明，應認上訴人此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日